Шараолимпийские игры конкурентного разума

Принцип дозволительной направленности

«Разрешено все, что не запрещено», точнее, словами Алистера Кроули «Делай все, что захочешь, но в рамках закона». Это один из основополагающих принципов гражданско-правового регулирования, означающий, в частности, что субъекты гражданского оборота могут:

• совершать любые действия, прямо не запрещенные законом;
• приобретать права и возлагать на себя обязанности как предусмотренные действующим законодательством, так и не предусмотренные им.

На практике это означает вариабельность их поведения, ограниченную лишь гибкими рамками требований его правомерности и их собственной смелостью по их преодолению (примеры которой можно заметить как в быту, так и в средствах массовой информации).

Однако, как образно сказал нобелевский лауреат по экономике В.В. Леонтьев: «Экономика — это шхуна, в паруса которой дует ветер интересов, а руль находится в руках государства». По­этому наряду с законодательным регулированием отношений гражданского оборота применяются подзаконные нормативные акты, локальные (например отраслевые приказы министерств) и индивидуальные акты (уставы предприятий и договора, регулирующие отношения между конкретными контрагентами), которые призваны конкретизировать и развивать нормы закона, но не противоречить ему.

Принципу дозволительной направленности соответствует последняя редакция законопроекта от 21 июля 2010 г. № 7007 «О внесении изменений в некоторые законодательные акты в сфере здравоохранения (относительно усиления контроля за обращением лекарственных средств, пищевых продуктов для специального диетического употребления, функциональных пищевых продуктов и диетических добавок)», принятого Верховной Радой Украины 20 декабря 2011 г. во втором чтении и в целом как закон, которым разрешается реклама лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача и не внесенных в перечень запрещенных к рекламированию лекарственных средств.

Перечень лекарственных средств, запрещенных к рекламированию, утверждается центральным органом исполнительной власти в сфере здравоохранения. Требования к рекламе таких лекарственных средств устанавливаются законом «О рекламе».

Критерии, применяемые при определении лекарственных средств, рекламирование которых запрещено, утверждаются центральным органом исполнительной власти в области здравоохранения (Министерством здравоохранения Украины) в соответствии с требованиями закона. Решение об отнесении лекарственного средства к таким, рекламирование которых запрещено, принимается при государственной регистрации (перерегистрации) лекарственных средств с внесением соответствующей информации в Государственный реестр лекарственных средств Украины.

Таким образом, в ближайшее время, надеюсь, на публичное обсуждение будет вынесен проект приказа Министерства здравоохранения о порядке включения препаратов в перечень лекарственных средств, запрещенных к рекламированию, который будет содержать четкие критерии, по которым тот или иной препарат не может рекламироваться в общедоступных СМИ, одинаковые для всех.

Считаю, что данные критерии в совокупности должны быть направлены на обеспечение безопасности здоровья населения и исключение возможности введения в заблуждение (обманчивости рекламы).

Как обычный пациент до недавнего времени я, например, не знала, по какому назначению можно использовать препараты, содержащие кодеин. И считала, что «крокодил» — это пресмыкающееся, а не образное название дезоморфина — кустарного наркотика, получаемого из кодеинсодержащих препаратов, пока не наткнулась в интернете на весьма наглядные «картинки».

Помня с детства, как настойка (в которую наряду с алтейкой входил кодеин) помогла мне избавиться от последствий двусторонней пневмонии, я — за то, чтобы кодеинсодержащие препараты были доступны для применения по назначению, но их рекламу в нынешних реалиях стоит ограничить специализированными СМИ.

Законом установлено, что реклама лекарственных средств, применение и отпуск которых разрешаются только по рецепту врача, а также внесенных в перечень запрещенных к рекламированию лекарственных средств, запрещается. Кроме того, информация о лекарственных средствах (учитывая препараты, не зарегистрированные или находящиеся на стадии разработки или внедрения в производство) включает название, характеристику, лечебные свойства, возможные побочные действия и публикуется в изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников, а также — в материалах, которые распространяют на специализированных семинарах, конференциях, симпозиумах по медицинской тематике.

Интересно, что авторы законопроекта, объясняя средствам массовой информации последние его изменения, отменяющие полный запрет рекламы лекарственных средств, признали, наконец, очевидное: наше информационное пространство открыто и для польского телевидения, и средств массовой информации этой страны, и для российских СМИ. Там на рекламу безрецептурных препаратов запрета нет, и такая информация будет доступна для граждан нашей страны.

Так что интрига 2011 г. о запрете рекламы лекарственных средств как таковой, наконец, разрешена, но в 2012 г. остается доля интриги относительно прозрачности формирования «черного» списка безрецептурных препаратов, запрещенных к рекламированию.

Хочется верить, что Минздрав разработает Порядок отнесения лекарственных средств к запрещенным для рекламирования, четко устанавливающий критерии и правила, прозрачные для всех, и не позволяющий использовать его в целях недобросовестной борьбы с конкурентами. Однако если проект этого нормативного акта будет содержать нормы, допускающие их неоднозначную трактовку и/или противоречащие нормам законодательства о лекарственных средствах и/или рекламе, то даже в случае его утверждения, если это приведет к необоснованному включению того или иного безрецептурного препарата в «черный» список, эта ситуация не будет необратимой, так как факт нарушения своих законных прав всегда можно доказать.

Гораздо сложнее бороться с недобросовестной конкуренцией со стороны коллег, играющих не по олимпийским принципам «быстрее, выше, сильнее», а

Ловчее, ниже, хитрее…

«Гамма-банк» следовало противопоставить «Альфа-банку». Контрпозиционирование было бы самым эффективным видом раскрутки. И нечего было бояться, что его примут за Моську, лающую на слона. Смелость города берет. Кто помнит имя слона, на которого лаяла Моська? Никто. А Моську знают все» (В. Пелевин, «Числа», 2003 г.).

Для того чтобы «догнать и обогнать» конкурента, не обязательно нужно быть сильнее — лучше опустить его ниже себя. Из всех ценностей западного мира мы взяли то, что попроще, и уже целое поколение выросло на гламурных историях мгновенного успеха из «ничего», по­этому талант и трудолюбие в сознании обывателя — последние качества, в которые он поверит, поскольку не знает, что это такое. Зато истории, позволяющие сделать вывод «он мал, как мы» (кстати, А.С. Пушкин), охотно воспринимаются без тени сомнений.

Самой наглядной иллюстрацией отношения общества к своему гениальному современнику была летняя публикация в популярнейшей российской газете, когда корреспондент, не добившись интервью у самого Виктора Олеговича, взяла их… у его соседей, которые сразу ему вспомнили все: и что не так посмотрел в лифте, и книжку новую не подарил, и не умилился шалостям чьего-то ребенка. Весь этот поток коллективного сознания венчали мнения «экспертов»: врача, который назвал его наркоманом, поскольку «так описать действие галлюциногенов может только тот, кто на них сидит!» (интересно, много среди наркоманов лауреатов множества международных и кандидатов на Нобелевскую премию в области литературы?) и «писателя», который, «в отличие» от Пелевина, даже закончил литинститут… Теперь, задавая в поиске имя писателя, на одной из тысяч страниц вы найдете и этот опус доселе неизвестной журналистки, а заодно и других дипломированных специалистов…

И самое главное: все это — так называемые оценочные суждения, не подлежащие опровержению (хотя и так ясно, что никто бы не пытался спорить с их авторами не то что в суде, но и в том же лифте).

Но совсем другая цена успеха чужого бизнеса, и, соответственно, его «побочные эффекты», что мы все видели на примере одной из лучших фармацевтических компаний и ее брэнда, эффективность и безопасность которого доказана десятилетиями активного применения во всех странах мира. И только в Украине эти качества препарата «вдруг» стали отрицаться, а если попытаться прикинуть количество его «жертв» (о которых «информировали» некоторые публикации в прессе), непонятно, почему срочно не были приняты меры по недопущению таких тяжких последствий (должна была быть остановлена регистрация лекарственного средства и его следовало изъять из оборота).

Поскольку такие душещипательные истории регулярно публикуют наши СМИ независимо от отрасли, которую они затрагивают, и принимая во внимание нашу практику опровержения недостоверной информации (что гарантировано статьей 32 Конституции Украины), хочется остановиться на нескольких моментах, которые необходимо учесть при принятии решения, стоит ли ввязываться в борьбу по опровержению этой информации или соотношение «цена/результат» явно неадекватно.

Согласно части 3 статьи 277 Гражданского кодекса Украины считается, что негативная информация, распространенная о лице, является недостоверной. Опровержение недостоверной информации осуществляется лицом, ее распространившим. По смыслу предписаний статьи 91 Гражданского кодекса право на опровержение недостоверной информации, предусмотренное статьей 277, принадлежит не только физическим, но и юридическим лицам в предусмотренных законом случаях, в том числе как способ судебной защиты против распространения информации, которая вредит деловой репутации хозяйствующего субъекта (предпринимателя).

Системный анализ норм статей 16, 23, 94, 201, 277, 278, 280 Гражданского кодекса Украины, статей 1, 38–42 и 44 Закона Украины «Об информации», части 2 статьи 20 Хозяйственного кодекса Украины, пункта 3 Постановления Пленума Верховного Суда Украины № 4 от 31.03.1995 г. свидетельствует о том, что при отсутствии доказательств достоверности распространенной ответчиком информации иск об опровержении этой информации подлежит удовлетворению.

Но тут возникают проблемы.

1. Проблема определения, является ли информация негативной.

Например, в недавнем нашем деле было три публикации, базирующиеся на недостоверной или искаженной информации (например: «…система управления предприятиями — устарела, …больница имеет 1,5 работающих … (прибора)) и направленные на то, чтобы вызвать в обществе недоверие к отечественному здравоохранению и безопасности хирургического лечения.

Но часть этих утверждений имела характер оценочных суждений, то есть высказываний, которые не содержат фактических данных, в частности, это критика, оценка действий, употребление языковых средств наподобие сатиры, гипербол, аллегорий, известных практике Европейского суда по правам человека, юрисдикция которого обязательна по всем вопросам, касающимся толкования и применения Конвенции о защите прав и основных свобод человека (ратифицированная Законом Украины от 17 июля 1997 г. № 475/ 97-ВР; далее — Конвенция). Оценочные суждения не подлежат опровержению и доказыванию их правдивости.

Статьей 10 Конвенции каждому обеспечена общая защита выражения взглядов.

Данное предписание имплементировано в национальное законодательство:

• согласно статье 471 Закона Украины «Об информации» никто не может быть привлечен к ответственности за высказывания оценочных суждений;
• по смыслу части 4 статьи 17 Закона Украины от 23 сентября 1997 г. № 540/97-ВР «О государственной поддержке средств массовой информации и социальной защите журналистов» необходимо установить наличие злого умысла журналиста или служебных лиц средства массовой информации, а также свидетельств использования истцом возможностей внесудебного опровержения неправдивых сведений, отстаивание его чести и достоинства, деловой репутации и урегулирования спора в целом;
• положениями закона «О печатных средствах массовой информации (прессе) в Украине» установлен запрет цензуры массовой информации. Незаконное ограничение права на свободу слова, вмешательство в профессиональную организационно-творческую деятельность СМИ и индивидуальную творческую деятельность журналистов, другие посягательства на свободу информационной деятельности должностными лицами влекут уголовную ответственность.

Таким образом, журналист имеет право написать критический материал, то есть не только освещать положительные стороны жизнедеятельности общества, но и обращать внимание на необходимость искоренения определенных недостатков, нарушений закона, о которых ему стало известно.

2. Проблема установления лица автора.

Согласно статье 21 Закона Украины «О средствах массовой информации (прессе) в Украине» ответственной за распространение сведений печатным средством массовой информации является редакция этого СМИ или другое учреждение, выполняющее ее функции.

В пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Украины от 28.09.1990 г. № 7 «О применении судами законодательства, которое регулирует защиту чести, достоинства и деловой репутации граждан и организаций» указано, что ответчиком в деле о защите чести и достоинства может быть физическое или юридическое лицо, которое распространило порочащие истца сведения; если иск предъявлен об опровержении сведений, опубликованных в печати или распространенных другими средствами массовой информации по радио, телевидению), как ответчики привлекаются автор и соответствующий орган массовой информации (редакция, агентство, другой орган, который осуществил выпуск информации).

На практике мы не раз сталкивались с проблемой извещения автора, сведения о котором не предоставлялись, рассмотрение дела затягивалось, а информация и ее опровержение теряли свою актуальность.

3. Проблема исполнения решения относительно интернет-СМИ.

Например, недостоверная информация опубликована на интернет-странице, а сайт принадлежит некой оффшорной компании, адрес сайта имеет домен «.com» — общий домен верхнего уровня для коммерческих организаций, не принадлежащий к национальной зоне «.ua». Для того чтобы этот сайт закрыть, необходимо не только решение суда, а негативная информация может быть перенесена на другие сайты, поэтому вряд ли сегодня можно говорить об экономической оправданности борьбы с «хулиганской» частью интернета. Лучше вспомнить старую поговорку: если тебе плюют в спину, значит, ты впереди!

Каждому свое

Каждому свое: от каждого — по способностям и каждому — по потребностям. Талант писателя В. Пелевина помог ему оживить простой набор букв «Йцукен» (соответствует латинскому «qwerty» — первые буквы третьей строчки клавиатуры компьютера) и сделать его героем рассказа «Акико» (это ник, под которым он регистрируется в сети). И вот уже один из дизайнерских магазинов Артемия Лебедева называется «Йцукенъ»…

Еще более креативно позиционировал свой продукт российский производитель соков «Бородино», вписавшись в «семью» лидеров отрасли. Что объединяет брэнды компаний «Нидан-Фудс» — сок «Моя семья», «Лебедянский» — сок «Я» и «Вимм-Биль-Данн» — сок «J-7»? Информационный посыл к чему-то своему, родному, семейному… Берем квинтэссенцию («три в одном») и получается «7Я»!

Хороший прием, позволяющий сразу оказаться в «семье» лидеров или примкнуть к ней. То же самое можно наблюдать среди названий лекарственных средств, когда в линейке наименований препаратов известного производителя, содержащих определенный «стем» или морфему, узнаваемую потребителем, оказывается «еще один» препарат, безусловно эффективный, но только уже другого производителя. А дальше — балансирование по тонкой грани ассоциативность/имитация.

Поэтому, выбор названия препарата — целая наука, позволяющая не только создать, но и защитить его в случае копирования. Особенно это относится к названиям препаратов-блокбастеров — лидеров соответствующего сегмента рынка лекарственных средств.

Интересно, что этимология этого слова (от английского block — квартал, bust — разрушать) восходит к авиационной терминологии времен Второй мировой войны, когда оно обозначало сверхмощную бомбу для разрушения кварталов и целых городов.

Точно также препараты-блокбастеры разрушают причину болезни и/или борются с ее симптомами и последствиями — в качестве примеров можно привести названия препаратов-мегаблокбастеров Lipitor/Липитор/Липримар (аторвастатин), Humira/Хумира (адалимумаб) и Diovan/Диован (вальзартан), среднегодовой объем продаж которых превышает 5 млрд дол. США. И если срок эксклюзивности данных регистрационного досье на лекарственное средство и срок патентной защиты действующего вещества жестко ограничены во времени, то торговая марка (ТМ) — это «праздник», который навсегда остается с лекарственным средством, сначала отличая его от всех препаратов на рынке, а затем, после появления соответствующей лекарственной «ниши» — выхода на рынок лекарственных средств-генериков (копий), выделяя его уже из себе подобных. Главное, чтобы это название не стало «войной» — вечным камнем преткновения и предметом «прилипания» ему подобных.

Спектр способов намекнуть на свою сопричастность к чужим достижениям достаточно широк. Как свидетельствуют местные примеры околофармацевтического бизнеса, оказывается, можно украсить свой сайт логотипами мировых лидеров фармбизнеса, справедливо полагая, что вряд ли они себя там будут искать. Но можно пойти и дальше: например, выступать с лекциями об истории их достижений в Украине, проиллюстрировав соответствующими картинками, обрамленными логотипами своей фирмы. Как показала практика, сомнения по поводу сопричастности таких лекторов к определенным событиям можно легко развеять, задав руководству фармкомпаний соответствующий наив­ный вопрос.

Но и дифференцироваться можно по-разному. Одним из приемов паразитического маркетинга является так называемая антонимическая параллель — когда смысловой посыл потребителю «я такой же, как он» достигается за счет использования противопоставления (названий фирм, торговых марок, слоганов и т.д.). Классический пример: «Большевик» — «Меньшевик». В названиях лекарственных средств больше используют имитации: семантические, графические и фонетические, родоначальником которых на постсоветском пространстве стала серия «брАндированных» препаратов: «Бравинтон», «Нош-бра» и др.

Поэтому, создавая для себя (своего брэнда) неотразимо привлекательные и запоминающиеся названия, необходимо сразу думать о том, как вы будете их защищать от имитаций, чтобы ваше реальное конкурентное преимущество на рынке было стабильным, а не временным и шатким.

Относительно торговых названий лекарственных средств этот вопрос в каждом конкретном случае должен решаться индивидуально, так как единого и приемлемого для всех рецепта «крепкого» и «сильного» названия быть не может.

Когда мне в очередной раз рассказывают про «три буквы», на которые одно название лекарственного средства должно отличаться от другого, я могу привести примеры из своей практики судебных экспертиз, когда разница в одной букве делала названия совершенно разными, и когда при 100% отличии по составу букв сходство было очевидным. Не верите? Вспомните упаковку порошка E и подумайте, заметите ли вы, покупая после работы в супермаркете повседневные товары, что на брошенной вами в корзинку упаковке стоит буква F?

Паразитический маркетинг при полиорганной недостаточности

Ввиду 15-летнего опыта работы в фармацевтической отрасли и личного пиетета к медицинской терминологии, трудно найти другие слова, столь точно и емко диагностирующие «этиологию и патогенез» реализации наших основных неимущественных прав, как полиорганная недостаточность — функциональная недостаточность нескольких органов, когда «внутренние органы вследствие повышенной функциональной нагрузки и прочих причин не справляются с возложенными на них функциями и наступает их недостаточность».

Вступая в 2008 г. во Всемирную торговую организацию, Украина в целом привела свое нацио­нальное законодательство в соответствие с международными стандартами, особенно это касается законодательства в сфере интеллектуальной собственности.

Но при том, что Закон Украины «О защите прав на знаки для товаров и услуг» содержит совершенно четкие критерии для предоставления правовой охраны знаку, а также объективные и субъективные (наличие «старшего права» третьих лиц) основания для отказа в его регистрации, как показывает практика, она не всегда подтверждает теорию.

Вот уже несколько лет меня мучает вопрос: кто такой г-н Е.И. Куча, обладатель украинских государственных регистраций торговых марок — неологизмов из киношедевра Георгия Данелии:

Еще ему принадлежит знак «Рыцари сорока островов» (№ 96114), являющийся оригинальным названием книги Сергея Лукьяненко.

Подобные примеры можно привести и для медицинских знаков: так, исключительное право пользования и распоряжения для фармацевтических товаров (5-й класс МКТУ) и медицинских услуг (44-й класс МКТУ) словосочетаниями «Информационная медицина» (№ 98902), «Семейная терапия алкоголизма» (№ 60636) принадлежит определенным физическим лицам. Вечные ценности тоже приватизированы: все варианты душевных словосочетаний типа «Создано/сделано с душой /любовью», «Путь к сердцу» и пио­нерский лозунг «Всегда готов» и т.д. принадлежат некоему г-ну Волкову.

Пару лет назад наша правоприменительная практика пополнилась интереснейшими примерами успешной защиты патентных прав и «Data Exclusivity» компаний-оригинаторов на инновационные лекарственные средства, в частности, компании «Лундбек» на антидепрессант эциталопрама оксалат (Ципралекс^®) и первый препарат, эффективный в лечении деменции, — мемантина гидрохлорид (Абикса^®).

Несмотря на то что постановление по одному из этих дел отражено в пункте 3 Обзорного письма Высшего хозяйственного суда Украины от 23.12.2008 г. № 01-8/735 О практике применения хозяйственными судами законодательства о защите прав на объекты интеллектуальной собственности ( www.arbitr.gov.ua/news/print/411 ), а именно: «Иск о признании недействительными заключений государственного предприятия «Государственный фармакологический центр» Министерства здравоохранения Украины о рекомендации к регистрации препарата отвечает установленным законодательством способам защиты прав», это не остановило регистрацию целой серии клонов данных лекарственных брэндов. Боюсь, это заставило компанию «Лундбек» — лидера в области неврологии и психиатрии — задуматься, стоит ли выводить на украинский рынок свои новые разработки.

Как показала практика других наших фармацевтических клиентов — компаний Никомед и Нижфарм в 2011 г., торговая марка препарата — лидера своей фармакотерапевтической группы — является предметом для «подражания» генерическими компаниями. Так, название препарата Хондроксид ОАО «Нижфарм» (РФ) — лидера группы хондропротекторов — уже несколько лет является не только «героем» удачных рекламных роликов на телевидении, но и объектом судебных споров о защите прав Компании на свой брэнд.

То, что это действительно брэнд, установлено Решением Апелляционной палаты Госслужбы интеллектуальной собственности от 14.11.2011 г., утвержденным приказом Государственной службы интеллектуальной собственности Украины от 21.11.2011 г. № 214-Н, согласно которому знак ХОНДРОКСИД стал хорошо известным в Украине для лекарственных средств, применяемых для лечения опорно-двигательного аппарата, еще 01.01.2007 г.

Факт общеизвестности брэнда Cardiomagnyl/Кардиомагнил компании «Nycomed Danmark Aps» в Украине 21.06.2009 г. относительно товаров 5-го класса Международной классификации товаров и услуг, а именно — «лекарственные (антитромботические) средства» был установлен в судебном порядке в ходе рассмотрения хозяйственным судом дела о защите прав компании «Nycomed» на этот знак от его имитаций и закреплен Решением хозяйственного суда Киевской области от 28.04.2011 г., оставленным без изменений постановлениями Киевского апелляционного хозяйственного суда от 19.07.2011 г. и Высшего хозяйственного суда от 01.11.2011 г., которыми также были признаны недействительными свидетельства Украины на знаки для товаров и услуг Кор-магнил и Кормагнил, признано недействительным заключение Государственного экспертного центра от 29.06.2010 г. № 1763/2.7-4 в части рекомендации к государственной регистрации лекарственных средств Кормагнил-75 и Кормагнил-150.

Думаю, результат этого процесса показал, что формат работы под брэндом «я такой же самый, только значительно дешевле» рано или поздно придется изменить, поскольку, сэкономив на рекламе своего продукта, можно влезть в другие незапланированные расходы.

Подытоживая изложенное, хочется привести слова Г. Гессе: «Мудрость — мыслить с пессимизмом, действовать с оптимизмом».

Бажаєте завжди бути в курсі останніх новин фармацевтичної галузі?
Тоді підписуйтесь на «Щотижневик АПТЕКА» в соціальних мережах!