На запитання читачів відповідає співробітник адвокатської фірми «Паритет» Богдан Завгородній

ЮРИДИЧНА КОНСУЛЬТАЦІЯ

Співробітники відділу Державної служби боротьби з економічною злочинністю (ДСБЕЗ) провели в аптеці контрольну закупку лікарських засобів, які реалізуються за рецептами лікаря. У подальшому з’ясувалося, що у співробітників відділу не було документів, які дають право на проведення такої перевірки. За результатами перевірки складено акт (в одному примірнику), відповідного запису в журналі перевірок не зроблено. Чи правомочні такі дії співробітників ДСБЕЗ?

Відділи Державної служби боротьби з економічною злочинністю (далі — ДСБЕЗ) були утворені на виконання Постанови Кабінету Міністрів України «Про  утворення Державної служби боротьби з економічною злочинністю» від 5 липня 1993 р. № 510. Цією ж Постановою затверджено «Положення про Державну службу боротьби з економічною злочинністю» (далі — Положення), на підставі якого діють посадові особи ДСБЕЗ. Відповідно до пункту 1 вищезазначеного Положення Державна служба боротьби з економічною злочинністю є складовою системи МВС України.

Пунктом 5 Положення передбачено право працівників ДСБЕЗ проводити контрольні закупки. Однак у першому абзаці цього пункту визначений вичерпний перелік підстав для проведення таких закупок, а саме: «…за наявності даних про порушення законодавства, що регулює фінансову, господарську та іншу підприємницьку діяльність, які тягнуть за собою кримінальну відповідальність».

Тобто в цьому випадку правомірним є проведення контрольної закупки, якщо:

а) у співробітників ДСБЕЗ є дані про порушення законодавства;

б) таке порушення тягне за собою кримінальну відповідальність (звертаємо увагу: саме кримінальну відповідальність, а не фінансову або адміністративну).

Як свідчить практика, найбільш поширеною підставою для проведення співробітниками міліції, у тому числі співробітниками ДСБЕЗ, контрольних закупок (перевірок, оглядів, інвентаризацій, вилучень тощо) є посилання на надходження такої інформації (як варіант — здійснення оперативно-розшукової діяльності).

Звичайно, не завжди підприємцю вдається відразу дізнатися, про яку інформацію йдеться мова та про джерело її походження. Однак дещо можна спробувати дізнатися безпосередньо під час відвідання вашого закладу працівниками ДСБЕЗ.

Так, згідно зі статтею 4 Кримінально-процесуального кодексу України, наявність у правоохоронних органів інформації про порушення законодавства, яке тягне за собою кримінальну відповідальність (тобто, що має ознаки злочину), вимагає від слідчого (органу дізнання) порушити кримінальну справу в кожному випадку виявлення таких ознак злочину. Таким чином, можна зробити висновок, що на момент проведення працівниками ДСБЕЗ контрольної закупки має існувати порушена кримінальна справа у зв’язку з наявністю інформації, вказаної в пункті 5 Положення.

Необхідно звернути увагу на те, що стаття 8 закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 р. № 2135-XII дозволяє оперативним підрозділам міліції проводити контрольну закупку товарів при здійсненні ними оперативно-розшукової діяльності. Але в таких випадках стаття 9 наведеного вище Закону передбачає, що оперативно-розшукова діяльність здійснюється лише за наявності оперативно-розшукової справи.

Відсутність порушеної кримінальної справи або оперативно-розшукової справи свідчить про відсутність підстав для проведення працівниками ДСБЕЗ контрольної закупки.

Особливість контрольної закупки полягає в тому, що про її проведення стає відомо вже після того, як факт закупки відбувся. А тому викладені вище обставини можуть мати суттєве значення у разі, якщо при проведенні контрольної закупки працівниками ДСБЕЗ було виявлено порушення, яке може мати своїм наслідком притягнення винних осіб до відповідальності.

Так, відсутність реальних даних про порушення законодавства, які тягнуть за собою кримінальну відповідальність (відсутність кримінальної або оперативно-розшукової справи), не дає підстав співробітникам ДСБЕЗ проводити контрольну закупку. Тобто проведення працівниками ДСБЕЗ контрольної закупки за відсутності таких даних є неправомірним. Отже, в такому випадку виявлення порушення в результаті незаконної контрольної закупки не може вважатися доказом такого порушення. Таке твердження грунтується на положеннях статті 62 Конституції України, абзацом третім якої встановлено, що обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

При цьому вважаю за доцільне зауважити, що буде неправильним поширювати всі наведені аргументи на відносини з представниками будь-яких органів виконавчої влади. Розглянута вище ситуація стосується відносин саме з представниками Державної служби боротьби з економічною злочинністю, і саме при проведенні ними контрольної закупки.

?Богдан Завгородній,
адвокатська фірма «Паритет»