Окремі правові питання щодо здійснення підприємницької діяльності з реалізації лікарських засобів

Ринок лікарських засобів (ЛЗ) має риси, які відрізняються від ринку товарів широкого вжитку. Тому здійснення правових відносин такого специфічного виду, як реалізація ЛЗ, вимагає отримання суб’єктами підприємницької діяльності від держави спеціальних дозволів (ліцензій), що передбачає встановлення спеціальних обмежень правоздатності.

Але останнім часом, коли насиченість вітчизняного ринку ЛЗ зростає, коли маркетингова діяльність фармацевтичних підприємств щодо підвищення попиту на їхню продукцію набирає обертів, особливо важливого значення набувають методи збуту товару. Це не лише сукупність маркетингових рішень, пов’язаних з формуванням каналів збуту, а й визначення найтиповіших форм підприємницької діяльності в цій сфері.

Оптова реалізація ЛЗ, як правило, здійснюється згідно з договорами купівлі-продажу, в яких відповідно до положень Цивільного кодексу продавець зобов’язується передати майно у власність покупцеві, а покупець — прийняти майно, сплативши за нього певну суму грошей.

Стосунки учасників цивільного обігу, завдяки яким відбувається обмін товару на гроші або інший товар, опосередковуються за договорами про оплатну реалізацію майна (купівля-продаж, поставка, контрактація, міна-бартер тощо).

Крім договорів купівлі-продажу, до підприємницьких договорів потрібно віднести договори на послуги.

Перехід до ринкової економіки супроводжується звуженням впливу держави на майнові відносини і, отже, розширенням свободи вибору партнерів у господарських зв’язках, визначенням умов договору за вільним вибором сторін. Сторонам надається можливість укладати договори, до яких входять елементи різних договірних видів (змішані договори). До відносин сторін у відповідних частинах змішаного договору застосовуються закони та інші правові акти про договори, елементи яких містяться в змішаному договорі, якщо інше не випливає з угоди сторін або суті змішаного договору.

Здійснення підприємницької діяльності з виконання робіт, надання послуг тощо часто пов’язане з участю комерційних посередників (представників). Це особи, які від імені підприємців постійно і самостійно виступають представниками під час укладання договорів у сфері підприємницької діяльності.

Серед посередницьких договорів, що їх застосовують в економічних стосунках за участю суб’єктів підприємницької діяльності, особливо під час здійснення зовнішньоекономічної діяльності, певне місце посідають договори консигнації. Вдаватися до укладання цього виду договору виробників товару часто змушують проблеми, що виникають під час реалізації і пов’язані з нестабільністю цін та фінансового стану контрагентів, недостатньою обізнаністю населення з новими видами товарів тощо.

На відміну від договорів доручення та комісії консигнатор надає консигнантові послуги змішаного характеру (юридичні та фактичні). Предмет договору консигнації — надання посередницьких послуг у сфері торгового обігу.

За договором консигнації одна сторона (консигнатор) за дорученням іншої сторони (консигнанта) зобов’язується продавати від свого імені та за рахунок консигнанта протягом певного терміну і на певній території за обумовлену винагороду товари зі складу консигнатора. Така конструкція договору консигнації свідчить про наявність у ньому головних ознак, які характеризують договір комісії. Проте до змісту конкретних договорів консигнації входять такі умови, що є елементами договорів поставки, перевезення, доручення тощо. Однією з індивідуальних ознак договору консигнації є спеціальний суб’єктний склад.

Крім того, формування ринкового господарювання передбачає впровадження франчайзингу. В інститутах права інтелектуальної власності розроблено близький до ліцензійного договір про комплексну підприємницьку діяльність — договір франчайзингу. Згідно з цим договором одна сторона (правовласник) зобов’язується надати іншій (користувачеві) за винагороду на термін або без визначення терміну право використання в підприємницькій діяльності користувача комплексу виключних прав, що належать правовласникові, у тому числі право на фірмове найменування і (або) комерційне призначення правовласника; на комерційну інформацію, що охороняється; інші передбачені договором об’єкти виключних прав — знак для товарів і послуг тощо. Договір франчайзингу передбачає використання комплексу виключних прав, ділової репутації та комерційного досвіду правовласника в певному обсязі (зокрема, з визначенням мінімального чи максимального обсягу використання) із зазначенням або без зазначення території використання стосовно певної сфери підприємницької діяльності (продаж товарів, отриманих від правовласника чи вироблених користувачем, здійснення іншої торгової діяльності, виконання робіт, надання послуг).

Відповідно до чинного законодавства Російської Федерації та Цивільного кодексу України, який вступає в дію з 01.01.2004 р., договір франчайзингу тотожний комерційному концесійному договору. Такий договір укладається винятково у сфері підприємницької діяльності, у зв’язку з чим його сторонами можуть бути лише комерційні організації та приватні підприємці.

Нині така форма підприємницької діяльності поширена в багатьох сферах економіки розвинених і східноєвропейських країн.

У чинному Цивільному кодексі України не встановлено норми, які б закріплювали загальні положення про договори, предмет яких — надання послуг, у тому числі відсутнє визначення договору консигнації. Також не визначене поняття ліцензійних договорів, до яких включено й договір про комплексну підприємницьку ліцензію — франчайзинг. Кращим у цьому плані є Цивільний кодекс, який вступить у дію з 2004 р. У главі 61 Кодексу містяться загальні положення про договори послуг, в окремій главі виділено близький до ліцензійного договір про комплексну підприємницьку діяльність — договір франчайзингу. Так, зокрема, в п.1 ст. 958 цього Цивільного кодексу зазначено, що за договором надання послуг одна сторона (виконавець) за завданням іншої сторони (замовника) зобов’язується надати послугу, застосування якої відбувається у процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов’язується оплатити виконавцеві зазначену послугу. Але в чинному Цивільному кодексі, та в кодексі, що вступає в дію з 2004 р., не береться до уваги визначення консигнаційного договору.

Проте в декреті Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 12.02.1993 р. як вид торгово-посередницького договору названо договір консигнації. За цим договором до відносин сторін здебільшого застосовуються норми, що регулюють договір комісії. Проте юридичний бік цього договору складний і остаточно конкретно не визначений. Уперше визначення його містилося в постанові Кабінету Міністрів України від 28.12.1994 р. «Про порядок віднесення операцій резидентів при здійсненні ними зовнішньоекономічної діяльності до договорів виробничої кооперації, консигнації, комплексного будівництва, оперативного та фінансового лізингу, поставки складних технічних виробів і товарів спеціального призначення». Згідно з цією постановою «Договір консигнації — це операція з реалізації товарів, відповідно до якого одна сторона (консигнатор) зобов’язана за дорученням іншої сторони (консигнанта) протягом визначеного часу (терміну угоди консигнації) за обумовлену винагороду продати з консигнаційного складу від свого імені товари, які належать консигнанту».

Тому з метою зближення та уніфікації окремих груп норм нового Цивільного кодексу України з відповідними нормами країн ЄС, вимогами ратифікованих міжнародних договорів, а також договорів, які не охоплювалися чинним Цивільним кодексом, хоча і застосовуються на практиці, було б доцільним у Цивільному кодексі закріпити низку нових договорів, зокрема, й договір консигнації, що викликано потребами економічного обігу.

Але враховуючи специфіку ЛЗ, їх обіг передбачає створення додаткових умов, пов’язаних з терміном та умовами зберігання, особливістю використання, наявністю спеціального персоналу тощо.

Так, предметом договору консигнації є надання послуг з реалізації товарів, які виконуються, як правило, за межами території діяльності консигнанта.

Тому, якщо консигнатор надасть послугу щодо реалізації ЛЗ безпосередньо з ліцензійного митного складу (ЛМС) суб’єкта, який має ліцензію, то він не несе ніякої відповідальності за якісне збереження товару, і його діяльність не потребує спеціального дозволу (ліцензії), тому що він надає послугу, а не здійснює торгівлю.

Але ж це в тому випадку, якщо договір консигнації не вважати різновидом договору комісії.

За словником іншомовних слів (К., «Довіра», 2000) «консигнація — форма комісійного продажу товарів, при якій їхній власник (консигнант) передає комісіонерові (консигнаторові) товар для продажу зі складу комісіонера». Але, на думку деяких фахівців, аналізуючи правову модель договору консигнації, можна відзначити цілу низку особливостей, які індивідуалізують його, надаючи можливість зайняти самостійне місце серед договорів про надання послуг.

Наприклад, у законодавстві Російської Федерації договори консигнації вважають різновидом договору комісії. А деякі вчені, визнаючи договір консигнації різновидом договору комісії, інакше тлумачать цього виду угоди. На їх думку, в господарській практиці деяких країн, у тому числі з розвинутою ринковою економікою, склалися різні види комісійних договорів, що набувають відповідної самостійності стосовно один одного. Так, особливим видом договору комісії є стосунки власника з брокером, дилером, консигнатором та іншими учасниками обігу. Консигнаційні угоди набули широкого розповсюдження, зокрема, у сфері митної діяльності, що пов’язано з використанням ЛМС. Консигнант (продавець) передає товар на склад посередника (консигнатора) згідно з договором. Консигнатор від власного імені зобов’язаний реалізувати товар за рахунок консигнанта. За допомогою такої схеми можна розширити мережу для продажу та провести, наприклад, оплату митних послуг у той момент, коли підібрано покупця.

У зв’язку з відсутністю на території України консигнаційних складів, їх функції виконують ЛМС, що є власністю суб’єктів господарської діяльності. Основні вимоги до них регламентуються наказами Державної митної служби України. У такому випадку, враховуючи, що розмитнення ЛЗ відбувається з використанням бази даних про їх реєстрацію в Україні без участі працівників Держінспекції, для надання послуги згідно з договором консигнації відпадає необхідність мати ліцензію на торгівлю ЛЗ. Крім того, існуючі нормативні акти не передбачають забезпечення належного та якісного зберігання ЛЗ на митних складах.

Якщо договір консигнації визнавати різновидом договору комісії, то необхідно керуватися постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 108 «Про порядок заняття торговельною діяльністю і правила торгового обслуговування населення», в якій зазначено, що особливості продажу окремих видів непродовольчих товарів комісійної торгівлі регулюються окремими правилами, що затверджуються Міністерством зовнішньоекономічних зв’язків торгівлі за погодженням з зацікавленими міністерствами та відомствами, а особливості продажу ЛЗ визначаються окремими правилами, що затверджуються МОЗ України. На виконання цієї постанови наказом Міністерства зовнішньоекономічних зв’язків і торгівлі України від 19.03.1995 р. № 37 «Правила комісійної торгівлі» заборонено приймати окремі товари на комісію, а саме ЛЗ, а також отруйні, психотропні і наркотичні засоби. З боку ж МОЗ України будь-які нормативні акти щодо цього питання відсутні. Тому на виконання зазначеної постанови МОЗ України було б доцільним окремим нормативним актом врегулювати питання застосування договорів комісії та консигнації й інших договорів про надання послуг у сфері реалізації ЛЗ, а також створити спільний нормативний акт з Державною митною службою України щодо забезпечення належного зберігання ЛЗ під час їх розмитнення або визначити окремі ЛМС з правом розмитнення.

Крім того, може виникнути ситуація щодо застосування суб’єктами підприємницької діяльності договорів про спільну співпрацю без визначення юридичної особи, які є юридичним фактом або підставою для створення зобов’язання за спільною діяльністю, що містять усі істотні та інші умови взаємовідносин сторін. За такими договорами одна сторона може мати ліцензію на виготовлення ліків без права роздрібної торгівлі, а інша — на роздрібну торгівлю і реалізацію ліків, які виготовлені першою стороною. Нормативними актами МОЗ України такі взаємини не врегульовані.

Предмет договору франчайзингу являє собою, по-перше, комплекс виключних прав. За законом до них віднесені, зокрема, права на фірмове найменування (фірму), комерційне відзначення правовласника, комерційну інформацію, яка охороняється, на товарний знак, знак обслуговування тощо. Серед цих виключних прав не названо їх різновид — патентні права та право на спеціальний дозвіл (ліцензію). Але оскільки перелік виключних прав залишено відкритим, можуть бути передані й вони. По-друге, комерційна інформація договору. Або у зв’язку з тим, що в майбутньому Цивільний кодекс — обов’язковий набір виключних прав, які надаються користувачеві, безпосередньо законом не обмежено, тому можлива ситуація, коли передається одне право, — право на спеціальний дозвіл, ліцензію.

У нормативних актах відсутня будь-яка заборона користувачеві щодо права здійснювати оптову торгівлю ЛЗ зі складу правовласника, який має ліцензію та аптечний склад якого відповідає чинним вимогам.

Тому МОЗ України було б доцільно розробити проект підзаконного акта — постанови Кабінету Міністрів України щодо Правил реалізації або торгівлі ЛЗ, в якому визначити порядок застосування договорів франчайзингу у сфері обігу ЛЗ.

Віталій Пашков,
головний спеціаліст юридичної служби Державної інспекції
з контролю якості лікарських засобів у Полтавській області