Деловая репутация в информационном и реклам­ном поле ХХI века

Ирина Кириченко

Методы продвижения лекарственных средств (ЛС) на рынке непосредственно связаны с их свойствами и, как и сами препараты, имеют свои «показания» и «противопоказания» к применению, а также «побочные эффекты». Правовая регламентация рекламы ЛС предусмотрена законодательством всех цивилизованных стран мира. Это закономерно: все, что непосредственно касается здоровья, должно регламентироваться очень жестко и предусматривать правовые рычаги регулирования. Вне рамок правового поля должна находиться реклама рецептурных препаратов, пропаганда самолечения, утаивание информации о противопоказаниях и побочных эффектах, а также другие виды неэтичной или недостоверной рекламы ЛС. Рекламу с неправомерным использованием чужих объектов интеллектуальной собственности — товарных знаков, авторских произведений, дизайнов упаковок, сходных до степени смешения с упаковками известных производителей, можно также назвать недобросовестной. Ввиду разнообразия своих видов недобросовестная реклама ЛС является одной из самых «востребованных» тем для СМИ и публичных политиков и очень часто используется в популистских целях.

Ненадлежащая реклама ЛС тесно связана с недобросовестной конкуренцией, от которой страдает здоровье пациента и деловая репутация добросовестного производителя, а также имидж его продукции. Поэтому во многих странах реклама ЛС регулируется как законодательными нормами, так и нормами саморегулирования, определенными в специальных этических кодексах.

Прежде всего, необходимо знать, что наше право на жизнь и здоровье, а также честь, достоинство и их неприкосновенность закреплены Конституцией Украины, ст. 3 которой гласит: «Человек, его жизнь и здоровье, честь и достоинство, неприкосновенность и безопасность признаются в Украине высшей социальной ценностью». Ст. 28 Конституции, а также ст. 297 и 299 Гражданского кодекса Украины (далее — ГК) декларировано право каждого из нас на уважение к его достоинству и чести, неприкосновенность деловой репутации, которые ч.1 ст. 201 ГК отнесены к «личным неимущественным благам», объектам гражданских прав, а согласно ст. 55 Конституции права и свободы человека и гражданина защищаются судом. В соответствии с ч.3 ст. 297 и ч.2 ст. 299 ГК физическое лицо может обратиться в суд за защитой своей чести, достоинства и деловой репутации. Механизм реализации этого права детализирован подзаконными актами, в частности постановлениями Пленума Верховного суда Украины. Однако на практике его реализация осложнена нормативной неопределенностью этих основополагающих объектов гражданских прав.

Поэтому правовым аспектам позиционирования ЛС будет посвящена специальная статья, а задача данной публикации — в определении базовых понятий института защиты чести, достоинства и деловой репутации, а также общих механизмов защиты этих неимущественных благ.

КРАТКИЙ «МОРАЛЬНЫЙ КОДЕКС»

На самом деле нормативная неопределенность вышеназванных понятий обусловлена их природой — это категории морального или нравственного порядка с присущими им специфическими свойствами, и, соответственно, объем их содержания шире, чем значение в сугубо правовом аспекте.

Мораль представляет собой известную совокупность исторически складывающихся и развивающихся жизненных принципов, взглядов, оценок, убеждений и основанных на них норм поведения, определяющих и регулирующих отношения людей друг к другу, обществу, государству, семье, коллективу, классу, окружающей действительности (Теория государства и права. Курс лекций/ Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Мольсо. — М.: Юристъ, 1977, с. 292).

Ключевые понятия морали — честь и бесчестие, добро и зло, почтение и клевета, порядочность и продажность, совесть и стыд, благородство и подлость, долг и предательство.

Под достоинством понимают самооценку, то есть субъективную оценку личностью своих качеств, способностей, мировоззрения, выполненного долга и общественного значения. Самооценка должна основываться на социально значимых критериях оценки моральных и иных качеств личности (Гражданское право. Учебник для вузов. Часть первая. Под общей редакцией Т.И. Илларионовой и др. — М.: Издательская группа НОРМА — ИНФРА, 1998, с. 186).

А чувство собственного достоинства — это самоуважение, с которым человек относится к себе как к личности. Это не врожденное свойство, оно обретается и формируется с возрастом.

В приведенных нами выше законодательных нормах достоинство понимается как положительная самооценка личности, унижение которой недопустимо. Видимо поэтому в ч. 2 ст. 277 ГК презюмируется, что отрицательная информация, распространенная о лице, является недостоверной. Установление такой презумпции возлагает на лицо, распространившее такую информацию, обязанность доказать в суде ее достоверность, иначе оно обязано будет ее опровергнуть (ч. 4 ст. 277 ГК).

Достоинство как самооценка тесно связано с оценкой личности обществом — ее честью. Честь — это объективная оценка личности, определяющая отношение общества к гражданину, социальная оценка моральных и иных качеств личности.

Честь и достоинство между собой имеют неразрывную связь в силу того, что в их основе лежит единый критерий — нравственность, однако они не тождественны. Можно также сказать, что понятие чести является социальным свойством личности, посредством которого общественное мнение оказывает моральное воздействие на человека. Степень «развитости» чувства чести у разных людей и народов отличается и со временем может меняться.

Порой честь ценится дороже жизни. Гражданский кодекс Украины презюмирует «позитивность» этого понятия и подразумевает под ним почтение общества к личности.

Если понятия чести и достоинства всегда относятся только к физическому лицу, то понятие «деловая репутация» значительно шире и является объектом гражданских прав как физических, так и юридических лиц. Деловая репутация появляется с момента возникновения субъекта (регистрации предприятия) и представляет собой позитивное отражение в общественном сознании деловых (профессиональных) качеств гражданина или организации, то есть деловая репутация связана с конкретным моментом времени и конкретным предметом деятельности, а ее «носителем» может быть любой субъект делового оборота. Законом Украины «О банках и банковской деятельности» дано следующее определение этого объекта гражданских прав личности:

«деловая репутация — совокупность подтвержденной информации о лице, которая дает возможность сделать вывод о профессиональных и управленческих способностях такого лица, его порядочности и соответствии его деятельности требованиям закона».

Таким образом, ее нематериальную составляющую можно назвать имиджем, под которым следует понимать формирование и поддержание устойчивого впечатления, образа фирмы, каким его видят контрагенты и потребители ее продукции. Понятно, что деловая репутация у всех разная и, в отличие от рассмотренных выше понятий, может быть не только положительной. Какая положительная репутация может, например, быть у обанкротившегося банка или предприятия, торгующего фальсифицированными ЛС?

От количественного значения «плюса» деловой репутации как физического, так и юридического лица зависит его экономическое благосостояние. С экономической точки зрения деловая репутация, или гудвилл (от английского словосочетания «good will») рассматривается двояко. Есть мнение, что гудвилл — это полная стоимость нематериальных активов предприятия. Согласно Закону Украины «О налогообложении прибыли предприятий» гудвилл — нематериальный актив, стоимость которого определяется как разность между балансовой стоимостью активов предприятия и его обычной стоимостью как целостного имущественного комплекса. Этот актив возникает вследствие использования лучших управленческих качеств, доминирующей позиции на рынке товаров (работ, услуг), новых технологий и т.п.

А проект Положения об интеллектуальной собственности в акционерном обществе ставит знак равенства между гудвиллом и деловой репутацией и определяет: «гудвилл (деловая репутация) — это комплекс мероприятий, направленных на увеличение прибыли предприятия без соответствующего увеличения активных операций, включая использование лучших способностей управленцев, доминирующую позицию на рынке продукции (работ, услуг), новые технологии. При включении в уставный фонд экспертной оценке подлежит лишь положительная деловая репутация».

В целом же право на честь, достоинство и деловую репутацию отнесено к правам, обеспечивающим социальное существование лица (Гражданское право. Учебник для вузов. Часть первая. Под общей редакцией Т.И. Илларионовой и др. — М.: Издательская группа НОРМА — ИНФРА, 1998, с. 174). Поэтому вопросам эффективной защиты таких благ и посвящена эта статья. Но прежде всего нужно определить, от чего же мы защищаем наши основополагающие права? И тут снова нужно привести очередной «ненормативный» термин: «диффамация».

Этот термин латинского происхождения — diffamatio (от лат. diffamo — порочу) — обозначает распространение информации, которая затрагивает репутацию лица, то есть приводит или способна привести к ухудшению его репутации. Для нашего законодательства он не нов и существовал еще в дореволюционном российском гражданском праве. Однако в советское законодательство он не попал в силу своего «буржуазного» происхождения. Правда, старая редакция Уголовного кодекса содержала ст. 125 «Клевета», что по своей сути близка понятию «диффамация», т.к. ее неотъемлемым атрибутом является признак порочности. С введением института гражданско-правовой защиты личных неимущественных прав, обеспечивающих социальное бытие физического лица, ст. 125 и 126 («Оскорбление») Уголовного кодекса были отменены.

Между тем, институт диффамации значительно шире и многообразнее способов защиты чести, достоинства и деловой репутации, прописанных в главе 22 ГК. И прежде всего потому, что гражданско-правовая защита этих нематериальных благ в судебном порядке допустима только при соблюдении закрепленного в ст. 34 Конституции права на свободу мысли и слова, а также на распространение информации. Адекватное понимание сути диффамации необходимо для того, чтобы разделить понятия обнародования или распространения в СМИ не соответствующих действительности порочащих сведений фактического характера и дискуссионными мнениями, распространяемыми CMИ в порядке реализации конституционного права на свободу слова и массовой информации.

БОЖИЙ ДАР НА СКОВОРОДКЕ

По сути своей древнеримский лозунг «хлеба и зрелищ» за прошедшие тысячелетия изменился разве что в своей первой части: лучшее «зрелище» сегодня — это пикантные подробности из жизни известных людей. При этом вовсе необязательно унизить человека содержанием — это можно сделать формой — привлечь внимание публики к известному имени за счет словесного «снижения» — этакий площадной юмор ниже пояса. Например, информацию о том, что в аэропорту Манчестера исчезли личные вещи знаменитого боксера, популярная газета представила под заголовком «Тайсон остался без трусов!», а сообщение о том, что известная певица снимается в дог-шоу, другая газета подала под заголовком «Лайма Вайкуле и ее кобели». И что уж говорить о защите чести и достоинства ушедших от нас людей!

Следует отметить, что даже в таких развитых в правовом отношении странах, как США, диффамационное право не защищает права умерших, чье доброе имя опорочено, поскольку законодательство о диффамации предполагает, что «в отношении мертвых не существует такого понятия, как честь и достоинство, а потому их душеприказчики не вправе предъявлять иск о клевете», с чем, наверное, трудно согласиться. Необходимо также отметить, что срок давности подачи иска в законодательстве США о диффамации установлен в один год. В нашем же гражданском законодательстве, как, кстати, и в российском, срока давности для подачи иска о защите чести, достоинства и деловой репутации вообще не существует, а также теоретически можно защитить честь и достоинство умершего человека.

Однако в погоне за сенсацией возможен и другой вариант: унизить известного человека или память о нем жалостью. Думаю, читатели сами вспомнят последние публикации в ведущих изданиях о завершающих периодах жизненного пути известнейших специалистов медицинского мира. Приводить конкретные примеры — все равно, что соучаствовать в этом. Унизить человека немощью или бытом — испытанный прием всех времен и народов.

Поэтому невольно вызывает ностальгию наше недавнее прошлое, когда биографии известных людей, а главное — писателей и ученых, «освобождались» от всего «земного». Считаю, что в этом был свой высший смысл: «божий дар и яичница» не должны участвовать в одной сравнительной конструкции…

ЭКСКУРС В РИМСКОЕ «ЛЕВО»

Правовой нигилизм в отношении практической возможности защиты своих нематериальных благ присущ нашему обществу с незапамятных времен. Обычно эта возможность определялась степенью приближенности гражданина к власть предержащим. От этого зависело, на какой «сегмент» правового поля можно было рассчитывать. Удел рядового «строителя коммунизма», его «суд чести» вместе с принципом верховенства права — партсобрание. И дело здесь не в приоритете «чистых рук» над отсутствием диплома, а, как всегда, в «политической целесообразности» (ее «отец» Андрей Януарьевич Вышинский был профессиональным юристом).

Однако на самом деле политическая целесообразность в вопросах реализации гражданами своих прав — достаточно древний и интернациональный подход: в каждом обществе с давних времен всегда была незначительная часть, которую можно было лишь восхвалять, и все остальные люди… «Кесарю — кесарево». Арсенал средств создания положительного образа человека, или, напротив, уничтожения его как личности всегда был разнообразным и совершенствовался с течением времен.

Можно, например, воспользоваться «советом» хитроумного слуги Тристана из «Собаки на сене» Лопе де Вега. Помните, как наставлял он своего господина избавиться от сердечной привязанности? Любое достоинство девушки нужно выставить, как недостаток. Высокую девушку следует именовать верзилой, невысокую — пигалицей, добрую — мямлей, щедрую — расточительной и т.д. Современные маркетологи называют эту операцию, разработанную, кстати, еще афинскими софистами, сравнительным репозиционированием конкурента.

Еще дальше относительно демократической Древней Греции пошел Древний Рим — там каждое слово речи в честь императора поддавалось придирчивому анализу и филигранной обработке: форма дополняла содержание и ей придавалось первоочередное значение. В тексте речей широко использовались эпитет и перифраза, а точнее — перифрастические имена, призванные в максимально сжатой и образной форме нарисовать портрет императора-солнца. Соответствующие риторические приемы, только со знаком «минус» использовались ораторами для характеристики политических неприятелей императора, чтобы, играя на сравнении, с помощью искусно созданного и заостренного отрицательного образа политического оппонента еще ярче высветить положительные черты и поступки местного «отца всех народов».

Надо сказать, что чем ярче и однозначнее выписывается публичный портрет «императора», тем легче ориентироваться на местности его «пастве» — общество обычно резко поляризуется по принципам:

   — «о солнце, мы верны тебе навеки!» — наиболее приближенная часть, что позволяет ей, прикрываясь преданностью и ежечасно подчеркивая зависимость от данной персоны или ведомства, «советуясь» с ними, совершать любые выгодные для себя дела и поступки;

   — от «да, а кто это » и/или «и что » до «мы-то люди маленькие» — в зависимости от степени удаленности от персоны и заинтересованности в происходящем.

Возможно, поэтому в нашем обществе укоренилась «установка», что «маленький» человек, равно как и госпредприятие не может защитить свои права в суде — общество заранее готово сострадать ему в проигрыше и никогда не «поймет» его победы. (Невольно вспоминаю выигранный ГФЦ МЗ Украины в 2004 г. в судах высших инстанций процесс по Аспирину: как резко вчерашние «сострадатели» начали искать причины нашей победы везде, кроме нашей компетентности, уверенности в правильности правовой позиции и готовности отстаивать ее до конца). Наверное, поэтому люди, «исповедующие» веру лишь в «телефонное право» и «подковерные» механизмы решения всех вопросов, обычно оказываются в ауте своих главных жизненных состязаний.

АРГУМЕНТЫ И ФАКТЫ СУДЕБНОГО ПРОЦЕССА

Да, проблемы судебной защиты чести, достоинства и деловой репутации совершенно справедливо можно рассматривать как одни из сложнейших с точки зрения доказывания и правильной правовой оценки. В цивилизованном обществе это возможно только при соблюдении баланса защиты чести, достоинства и деловой репутации с одной стороны и защиты права на свободу слова и распространения информации — с другой. Поэтому сложность разрешения диффамационного спора — в адекватном разделении коллизии этих прав.

Одним из основополагающих актов международного права является Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод (Конвенция). Содержание основных прав, предоставляемых Конвенцией, оценивается в свете правоприменительной практики заседающего в Страсбурге Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ), значительное внимание уделяющего делам, связанным с диффамацией в СМИ, а также с ограничениями свободы слова и информации (ст. 10 Конвенции).

В ст. 10 Конвенции отсутствует конкретная норма о диффамации. ЕСПЧ обычно применяет ст. 10, используя содержащееся во втором пункте указание, что ограничение права на свободу выражения должно быть (необходимым в демократическом обществе) для защиты репутации или прав других лиц. Поэтому ЕСПЧ должен установить, соответствует ли данному условию конкретное вмешательство органов власти определенного государства в чье-либо право на свободу слова, или нет. Следует особо отметить, что в апреле 2006 г. вступил в силу Закон Украины «Об исполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека», устанавливающий процедуру исполнения решений ЕСПЧ в случае, если он констатировал нарушение Конвенции.

Этим законом также установлена обязательная экспертиза проектов нормативных актов на соответствие требованиям Конвенции по правам человека и практике ЕСПЧ, а также периодический мониторинг действующего законодательства с учетом развивающейся практики ЕСПЧ. Это будет способствовать гармонизации нашего законодательства с европейскими стандартами в области прав человека.

Особое практическое значение имеет ст. 17 закона: «Суды применяют при рассмотрении дел Конвенцию и практику Суда как источник права». Это значит, что за защитой своих прав можно обратиться в суд с иском к государству Украина либо к ее государственному органу, обосновав свои требования нормами Конвенции в трактовке Европейского суда, что значительно повышает эффективность защиты.

Основными же исковыми требованиями в деле о защите чести, достоинства и деловой репутации в СМИ в рамках гражданского судебного процесса о диффамации являются:

1) опровержение не соответствующих действительности сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию истца;

2) компенсация морального ущерба, причиненного истцу публикацией и распространением таких сведений;

3) возмещение материальных убытков, причиненных истцу распространением указанных сведений.

Каждое из перечисленных требований носит самостоятельный характер. Требования о компенсации морального ущерба или о возмещении убытков могут быть выдвинуты истцом самостоятельно в дополнение к требованию об опровержении не соответствующих действительности порочащих сведений.

Для оперативного разрешения спора о защите чести, достоинства и деловой репутации важно также обращение истца именно в тот суд, которому подведомственно данное дело. Дела этой категории могут рассматриваться как в судах общей юрисдикции, так и в специализированных, хозяйственных судах.

В ходе судебного разбирательства необходимо установить, в чем состоит нарушение права истца на неприкосновенность его чести и достоинства, а также причинную связь между опровергаемой информацией, публикацией и причиненному истцу ущербу. К сожалению, встречаются дела, когда истцы, подавая заявление о защите чести и возмещении морального вреда, не имеют субъективного понятия чести и не могут отличить клевету от конструктивной критики.

Поэтому процесс доказывания здесь должен «зиждиться» на трех «китах»:

• установлении факта распространения ответчиком сведений об истце,

• порочащий характер этих сведений и

• их несоответствие действительности.

При этом, порочащими, в частности, являются сведения, содержащие утверждения о нарушении лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, аморальном или неэтичном поведении в обществе или семейной жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство других лиц.

Не соответствующими действительности сведениями являются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения.

ЦЕНА ВОПРОСА

Размеры возмещения убытков и морального ущерба в случае нарушения предусмотренного ст. 94 ГК права лица на неприкосновенность его деловой репутации будут зависеть от реальных последствий нарушения.

Здесь нужно указать, что правила о защите деловой репутации физического лица соответственно применяются к защите деловой репутации юридического лица. Так, если следствием дискредитации компании стал срыв выполнения обязательств или вообще разрыв контрактов с контрагентами, размер возмещения убытков будет определяться, исходя из недополученных по контрактам сумм вознаграждения.

Соответственно, при расчете размера компенсации нужно учитывать проведение определенных мероприятий с целью уменьшения отрицательного влияния от факта распространения диффамационных сведений (проведение дополнительных рекламных кампаний, участие в городской выставке-ярмарке, командировка сотрудников фирмы для проведения встреч и переговоров и т.п.); неполучение запланированных прибылей (потеря определенного количества постоянных и потенциальных клиентов и партнеров фирмы вследствие снижения престижа фирмы; потеря определенных средств ввиду перехода на более жесткие условия оплаты услуг партнеров фирмы, обусловленные потерей доверия к его деятельности, и т.п.); коэффициент неэффективности проведения рекламных мероприятий вследствие распространения сведений, которые снижают престиж и деловую репутацию фирмы.

Сложнее с определением размера возмещения морального ущерба. Ст. 23 ГК предусмотрены лишь ориентировочные критерии, которыми можно руководствоваться при определении суммы возмещения. Относительно юридических лиц эти критерии детализированы Высшим хозяйственным судом Украины в разъяснении от 29.02.1996 г. № 02-5/95, а также Пленумом Верховного суда Украины в постановлении от 31.03.1995 г. № 4. Так, размер компенсации морального ущерба определяется характером действий лица, которое его нанесло, а также отрицательными следствиями нарушения неимущественных прав (степени снижение престижа компании, времени, необходимого для ее восстановления, продолжительности действия отрицательных следствий и т.п.). Естественно, наличие ущерба, как и наступление отрицательных последствий, должно быть доказано истцом при обосновании требования о возмещении морального ущерба.

В соответствии с п. 3 постановления Пленума Верховного суда Украины от 31.03.95 г. № 4 под моральным ущербом следует понимать потери неимущественного характера вследствие моральных или физических страданий или других отрицательных явлений, причиненных физическому или юридическому лицу незаконными действиями или бездеятельностью других лиц.

Согласно действующему законодательству моральный ущерб может состоять, в частности: в унижении чести, достоинства, престижа или деловой репутации, моральных переживаниях в связи с ухудшением здоровья, в нарушении права собственности (в том числе интеллектуальной), прав потребителей, других гражданских прав, в связи с незаконным пребыванием под следствием и судом, в нарушении нормальных жизненных связей при невозможности продолжения активной общественной жизни, нарушении отношений с окружающими людьми, при наступлении других отрицательных последствий.

Компенсация морального ущерба определяется судом при вынесении решения в денежном выражении. При определении ее размера принимают во внимание не только обстоятельства, прямо указанные в законе, но и другие, которые заслуживают внимания. В частности, следует учесть характер и содержание сведений, которые позорят, а также объем их распространения. Этими и другими факторами определяется сложность доказывания всей совокупности фактов и обстоятельств, которые имеют значение для признания и удовлетворения судом исковых требований о компенсации морального ущерба.

Во избежание двузначного толкования понятий рекомендую использовать в процессе доказывания ссылки на толковые словари для того, чтобы каждое слово, построенное словосочетание трактовались в истинном смысле, а не так, как этого хочется одной из сторон. Также важным является факт наличия у истца деловой репутации как таковой, а также «количественное выражение» ее положительного «заряда».

Таким образом, в процессе разрешения споров о защите чести, достоинства и деловой репутации будет соблюдаться принцип баланса основных наших конституционных прав — равновесие между правом на защиту чести, достоинства и деловой репутации и иными правами и свободами, гарантированными Конституцией Украины.

Ирина Кириченко, юрист юридической фирмы «Ильяшев и Партнеры»