Микола Орлов
Ігор Огороднійчук
На початку заходу Микола Орлов нагадав, що відповідно до Закону України від 26.11.1993 р. № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» АМКУ є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Таким чином, АМКУ в межах своєї компетенції може застосовувати до маркетингових договорів такі методи контролю, як:
- контроль за недобросовісною конкуренцією — будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності (дискредитація інших господарюючих суб’єктів, розкриття комерційної таємниці, введення в оману та інше);
- антиконкурентні узгоджені дії — будь-які домовленості між двома або більше суб’єктами господарювання, які можуть бути затверджені в будь-якій формі, що призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за іншими ознаками; суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб’єктів господарювання на ринку без об’єктивно виправданих на те причин та інше);
- зловживання монопольним становищем на ринку (зазвичай це коли частка господарюючого суб’єкта на ринку перевищує 35%, але у випадку, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції).
Проте оскільки недобросовісна конкуренція відповідно до Закону України від 07.06.1996 р. № 236/96-ВР «Про захист від недобросовісної конкуренції» стосується конкретних дій суб’єкта, які чітко містять ознаки порушення, а відповідно до Закону України від 11.01.2001 р. № 2210-III «Про захист економічної конкуренції» (далі — закон № 2210) для зловживання монопольним становищем потрібна 35% частка ринку, що для аптечних мереж наразі нереально у зв’язку із значною конкуренцією на фармацевтичному ринку, то можна зробити висновок, що АМКУ в маркетингових договорах може цікавити лише наявність антиконкурентних узгоджених дій.
Отже, такі договори АМКУ гіпотетично може аналізувати на наявність в них таких антиконкурентних узгоджених дій, як:
- встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;
- укладення угод за умови прийняття іншими суб’єктами господарювання додаткових зобов’язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмету цих угод.
Проте узгоджені дії стають антиконкурентними, коли це домовленість двох і більше суб’єктів господарювання щодо порушення прав інших осіб. Наприклад, укладення угоди між двома аптечними мережами стосовно фіксації цін на фармацевтичну продукцію по відношенню до дистриб’ютора. Таким чином, не є антиконкурентними узгодженими діями звичайні ринкові домовленості осіб, які не мають на меті порушення прав інших осіб, відповідають поточній кон’юнктурі ринку і є обґрунтованими з точки зору ринкової практики.
АМКУ в своїх рекомендаціях зазначає, що порушенням в маркетингових договорах є те, що політика їх ціноутворення в них чітко не визначена і маркетингові послуги надаються в рамках звичайної діяльності суб’єкта господарювання згідно з Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами (далі — Ліцензійні умови), які потенційно можуть вплинути на асортимент та конкурентність менших аптечних мереж. Зокрема, АМКУ звертає увагу на такі послуги:
- встановлення обсягів закупівлі та реалізації лікарських засобів з наданням відповідних звітів про виконання встановлених показників. На думку АМКУ, така умова договору може потенційно призвести до того, що будуть порушені права тих дистриб’юторів, які не підписали маркетингових договорів з аптечними мережами, бо в них буде менше стимулу продавати і просувати продукцію таких дистриб’юторів, ніж тих, щодо яких вони отримують бонуси за реалізацію лікарських засобів;
- забезпечення постійної наявності товару замовника, щодо якого надаються маркетингові послуги (зокрема, підтримання постійного товарного залишку). На думку АМКУ, аптечні мережі й так відповідно до Ліцензійних умов повинні забезпечувати товарний залишок, а не додатково отримувати за це кошти;
- викладка товару замовника згідно із затвердженим асортиментом та погодженою замовником планограмою в торговельному залі аптеки;
- внесення інформації про товар замовника до аптечних інформаційних систем тощо.
М. Орлов зауважив, що, на думку АМКУ, основні проблеми з маркетинговими договорами можна розподілити на декілька груп. До першої належать проблеми, що стосуються дискримінації під час укладення маркетингових договорів проти менших аптек (з ними не зацікавлені укладати договори виробники), проте при цьому регулятор не наводить жодного прикладу безпосереднього звернення малих аптечних мереж з цього приводу. Крім того, в антимонопольному законодавстві немає положення про те, що менші торгові мережі повинні мати такі самі умови, як і більші, у зв’язку з цим укладення маркетингових договорів відбувається на умовах вільного ринку, тому вони не можуть містити ознаки дискримінації суб’єктів господарювання.
До другої групи належать проблеми, що стосуються дискримінації проти продукції (лікарських засобів), щодо якої не укладені маркетингові договори (через оплату послуг із стимулювання нарощування обсягів продажу «інших» лікарських засобів), відповідно наявний вплив на асортимент. Однак знову ж таки українське законодавство не містить положень, якими було б передбачено те, що суб’єкт господарювання, інвестуючи кошти в промоцію своєї продукції, порушує права інших суб’єктів господарювання.
Відповідно вплив маркетингових послуг на асортимент, відповідає ринковим умовам. Тому що якщо хтось активно промотує свої товари, то їх активніше починають купувати, і це стосується не лише фармацевтичного ринку, а й будь-якого іншого. Знову ж таки в даному випадку незрозуміла позиція АМКУ стосовно порушення антимонопольного законодавства.
До третьої групи АМКУ відносить необґрунтоване збагачення аптечних мереж за допомогою отримання додаткового прибутку від маркетингових послуг (за дії, які вони повинні робити відповідно до Ліцензійних умов).
Фактично таким чином АМКУ забороняє аптечним мережам отримувати прибуток від маркетингових послуг, при цьому обґрунтування такої позиції в черговий раз досить сумнівне. Регулятор пояснює це тим, що у разі, коли аптечні мережі заробляють послугами, які повинні і так надавати згідно з Ліцензійними умовами, то такі мережі фактично повинні знижувати ціну на ці лікарські засоби.
Однак, по-перше, така позиція не знаходить будь-якого обґрунтування в законодавстві, а по-друге — аптечні мережі жодним чином публічно не пояснюють свою політику ціноутворення.
Спікер зазначив, що у зв’язку з цим аптечним мережам необхідно розпочати прозору інформаційну кампанію про те, з чого складається дохід аптечних мереж.
М. Орлов зверну увагу, що АМКУ визнає те, що укладення маркетингових договорів здійснюється на ринкових умовах (ініціаторами укладення таких договорів є як аптечні мережі, так і виробники), і те, що вони не мають дискримінаційного характеру, а лише потенційно можуть на щось впливати. Така неоднозначність регулятора ставить суб’єктів господарювання в складне становище: з одного боку, рекомендації АМКУ є обов’язковими до розгляду, а з іншого — маркетингові договори не містять ознак порушень антимонопольного законодавства.
Тому аби збагнути логіку самого аналізу АМКУ маркетингових договорів, необхідно зрозуміти, чого саме планує досягти регулятор таким аналізом. Головна вимога АМК — це встановлення економічно обґрунтованої вартості лікарських засобів. На його думку, це можливо здійснити, зокрема, у разі:
- виключення з маркетингових договорів послуг, які «безпосередньо відносяться до здійснення аптеками основної функції — роздрібної торгівлі лікарськими засобами»;
- встановлення обґрунтованої вартості маркетингових послуг на рівні фактично понесених витрат.
Однак всі згадані вимоги АМКУ, на думку М. Орлова, не ґрунтуються на виправленні порушень антимонопольного законодавства, а фактично є незаконною спробою втручання в практику вільного ціноутворення та диктування цін учасникам ринку. Тому що маркетингові договори є звичайною практикою будь-якої роздрібної торгівлі, а вартість таких послуг встановлюється ринком (попит і пропозиція), а не «формулами» АМКУ, які можуть бути застосовані лише до монополістів.
У зв’язку з тим, що відповідно до ст. 46 закону № 2210 рекомендації органів АМКУ підлягають обов’язковому розгляду органами чи особами, яким вони надані, М. Орлов дав кілька порад, що необхідно робити у разі отримання таких рекомендацій. По-перше, слід дати чемну відповідь АМКУ про відповідність маркетингових послуг вимогам українського законодавства та ринкової практики. Якщо не відзвітувати АМКУ про розгляд їх рекомендацій, то регулятор матиме підстави розпочати розслідування. По-друге, переглянути маркетингові послуги на предмет обґрунтованості та прозорості — основна проблема маркетингових договорів полягає у відсутності чіткої кореляції ціни та наданих послуг (що дає підґрунтя для «додумування» АМКУ). По-третє, сформувати чітку позицію щодо різниці між маркетинговими послугами та товарними знижками для того, щоб регулятору було зрозуміло, що товарні знижки — це абсолютно інший вид послуг. Також необхідно сформувати чітку позицію ролі товарних знижок та маркетингових послуг у формуванні доходу аптечних мереж. Це слід зробити для того, щоб регуляторним органам було зрозуміло, що націнка не завжди покриває витрати на утримання аптечної мережі.
Також спікер зупинився на відповідальності, яку несуть особи, що отримали рекомендації АМКУ. Зокрема, він зазначив, що відповідно до ст. 50 закону № 2210 суб’єкти господарювання за «інформаційні порушення» (ненадання/надання інформації не в повному обсязі чи надання неправдивої інформації) нестимуть відповідальність у вигляді штрафу в розмірі до 1% річного доходу (виручки) підприємства та штраф посадовим особам у розмірі 7 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. За кожне порушення може бути накладено окремий штраф, також вони сумуються (додаються).
Тобто у разі ненадання АМКУ всієї інформації, а частина якої ще й буде неправдивою, є ризик отримання 2% штрафу (по 1% за неповну та неправдиву інформацію). За дії, що суперечать правилам, торговим та іншим чесним звичаям у підприємницькій діяльності (недобросовісна конкуренція), передбачено штраф у розмірі до 5% річного доходу (виручки) підприємства. За антиконкурентні узгоджені дії та зловживання монопольним (домінуючим) положенням може бути накладено штраф у розмірі до 10% річного доходу (виручки) підприємства.
Про структурування маркетингових договорів з аптеками розповів Ігор Огороднійчук. Зокрема, він зазначив, що маркетингові договори можна поділити на два види: прямі договори з аптеками та договори через агента. Прямі договори найчастіше укладають національні виробники та зарубіжні компанії, які займаються реалізацією лікарських засобів в Україні, а через агента частіше укладають іноземні виробники, які не мають постійних представництв на території України.
До особливостей прямих договорів можна, зокрема, віднести те, що їх можуть укладати компанії або комерційні представництва. Материнські компанії, що зареєстровані за кордоном, дуже рідко укладають прямі договори, за них це роблять їх торгові чи сервісні компанії, що знаходяться в Україні.
Також однією з особливостей укладання прямих договорів можна вважати необхідність обґрунтування вибору аптек. Тобто АМКУ під час проведення перевірки може розглядати маркетингові договори як такі, що порушують права інших аптечних мереж, з якими такі договори не були укладені.
Тому спікер порадив виробникам для уникнення будь-яких звинувачень з боку АМКУ щодо антиконкурентних дій розробити чітку політику вибору аптечних мереж, щоб було зрозуміло, чому укладався договір саме з такою аптекою, а не іншою. Наприклад, критеріями відбору аптечних мереж можуть бути кількість її аптек, строк присутності мережі на ринку і т.д.
І. Огороднійчук також зупинився на перевагах укладення маркетингових договорів через агента. Він зазначив, що важливою перевагою такого виду договору є те, що замовник платить лише одній компанії — агенту, а вже агент укладає договори з різними аптеками. Також деякі зарубіжні компанії через свою внутрішню політику не мають працювати з фізичними особами — підприємцями, а укладення договору з агентами дає їм змогу обійти такі обмеження. Крім того, такі договори можуть бути укладені від імені материнської компанії, це дозволить знизити ризик отримання запитів АМКУ, але у разі запиту під ударом буде центральний офіс, а не торговельна чи сервісна компанія.
Ще однією перевагою укладення такого договору є спрощення роботи для замовника, оскільки потрібно здійснювати лише один платіж, а не декілька, як це може бути при укладенні прямих договір з аптеками. Крім того, при укладенні такого договору замовник отримує консолідований звіт, який підтверджує надання послуг, що, безумовно, полегшить роботу з АМКУ.
Укладення договорів через агента має і недоліки. Наприклад, часто агент може укласти договір не з власниками аптек, або можуть відрізнятися послуги, які замовив виробник та агент, що призведе до проблем при проведенні внутрішнього аудиту замовника.
Крім того, у разі укладення таких договорів материнськими компаніями працівники представництва такої компанії не повинні брати участь у реалізації такого договору, тому що для представництва існує ризик визнання його комерційним.
І. Огороднійчук також звернув увагу на існування деяких законодавчих обмежень для аптек під час надання маркетингових послуг. Вони встановлені новими рекомендаціями АМКУ та законами України «Про лікарські засоби», «Про рекламу», «Основи законодавства України про охорону здоров’я», Ліцензійними умовами та вимогами до пакування лікарських засобів, затвердженими наказом МОЗ України від 26.08.2005 р. № 426 «Про затвердження Порядку проведення експертизи реєстраційних матеріалів на лікарські засоби, що подаються на державну реєстрацію (перереєстрацію), а також експертизи матеріалів про внесення змін до реєстраційних матеріалів протягом дії реєстраційного посвідчення» (далі — наказ № 426).
Слід пам’ятати, що законами України «Про лікарські засоби», «Про рекламу» та Ліцензійними умовами забороняється рекламування рецептурних лікарських засобів навіть в аптеках. Отже, в маркетингових договорах слід уникати висловлювань щодо рекламування аптекою рецептурних лікарських засобів.
Також необхідно пам’ятати і про обмеження, встановлені наказом МОЗ України від 06.07.2012 р. № 498, яким затверджено перелік товарів, які аптека може продати кінцевому споживачу. У ньому відсутня більшість товарів, які виробники хочуть передати пацієнту у якості акційного товару: подарункові сертифікати, картки поповнення тощо. Тому товари, не зазначені в переліку, мають бути роздані агентами, що представлятимуть компанію в аптеках, де проводитиметься акція. Однак існують товари, які можуть бути роздані як подарунки, і це не буде порушенням законодавства. Зокрема, до таких товарів належать косметичні засоби, харчові продукти для спеціального дієтичного споживання тощо.
Як зазначалося вище, в маркетингових договорах АМКУ звертав увагу на такі послуги, як встановлення обсягів закупівлі та реалізації лікарських засобів, а також підтримка запасів на складах. Тому спікер дав декілька порад з цього приводу. Він порадив виробникам в маркетингових договорах зазначати, що оплата за договором здійснюється не за обсяги продажу, а за певний перелік послуг, що надаватимуться аптекою. Також необхідно зазначити в договорі, що ціна за ці послуги передаватиметься у відсотках від обсягів закупівлі/обсягів продажу, але фактором підтвердження ефективності послуг є досягнення певних обсягів закупівлі/обсягів продажу (базовий обсяг). Наприклад, зазначити в договорі, що базовими обсягами є продаж товару на суму 100 тис. грн., і тільки після досягнення цього показника здійснюватиметься оплата за договором.
Враховуючи вищевикладене, можна зробити висновок, що на даний момент не зовсім зрозуміла позиція АМКУ по відношенню до маркетингових договорів, оскільки вони є звичайною ринковою практикою роздрібної торгівлі та за своєю суттю не містять ознак порушення антимонопольного законодавства.
Таким чином, це лише початок обговорення існування маркетингових договорів на фармацевтичному ринку, тому для уникнення зайвої уваги від АМКУ учасникам ринку під час укладення маркетингових договорів бажано чітко зазначати послуги, які надаватимуться відповідно до них. Також слід пам’ятати про ряд обмежень щодо промоції рецептурних лікарських засобів, участі фармацевтичних працівників та аптечних закладів у промоції лікарських засобів.
Коментарі
Коментарі до цього матеріалу відсутні. Прокоментуйте першим