Актуальні питання податкових перевірок фармацевтичних представництв

На початку фокус-семінару Микола Орлов нагадав учасникам про особливості діяльності представництв, зокрема, він зазначив, що представництво нерезидента — це відокремлений підрозділ відповідної іноземної компанії, який не є юридичною особою, тобто діє від імені та на підставі повноважень, наданих материнською компанією. Для постійного представництва (платник податку на прибуток) це означає, що між ним та його материнською компанією не може бути укладено жодного договору, оскільки для цього необхідні два незалежні суб’єкти господарювання. Це є однією із ключових відмінностей між постійним представництвом і сервісною компанією (надає послуги групі компаній), яка може укладати договори з материнською компанією і тим самим є зручнішою для цілей податкової оптимізації, ніж постійне представництво.

У зв’язку з тим, що фактично під представництвом розуміється представник материнської компанії, який має довіреність від неї та штат її працівників, які його обслуговують, головним документом для представництва є саме довіреність материнської компанії, раніше голов­ним документом було положення про представництво, але на сьогодні його наявність не є обов’язковою. Проте для непостійних представництв (не є платником податку на прибуток) бажано все-таки мати положення, тому що при податковій перевірці можуть виникати питання щодо того, яку діяльність здійснює материнська компанія, а яку — її представництво. Тому в положенні якраз можна зазначити, чому діяльність представництва є саме допоміжною та підготовчою по відношенню до діяльності материнської компанії, інакше таке представництво може бути перекваліфіковане в постійне. Важливо, щоб у статуті материнської компанії не був зазначений вид діяльності, яким займається її представництво. Наприклад, якщо в такому статуті видом діяльності не буде вказаний маркетинг, то зазначення в положенні представництва такого виду діяльності, як реклама та маркетинг, вважатиметься допоміжною діяльністю, отже, не виникне ризику перекваліфікації непостійного представництва в постійне.

Стосовно укладання трудових договорів з працівниками представництва М. Орлов зазначив, що в законодавстві немає одностайної думки щодо питання, чи необхідно укладати трудові договори з працівниками представництва на підставі українського законодавства, чи вони можуть бути укладені за законодавством інших країн. Тому спікер порадив укладати трудові договори з усіма працівниками на підставі українського законодавства, щоб уникнути зайвих питань під час податкової перевірки.

М. Орлов звернув увагу на необхідність перевірки свідоцтва про реєстрацію представництва, аби впевнитися, що воно є заявником у свідоцтві на реєстрацію лікарських засобів, по всіх препаратах, діяльністю яких воно займається. Існують випадки, коли в свідоцтві про реєстрацію лікарського засобу є помилка в назві материнської компанії представництва, що може бути розцінено як надання представництвом послуг третім особам. Також спікер зауважив, що для непостійних представництв бажано мати під час податкової перевірки довідку про податкову резидентність материнської компанії. Це допоможе обґрунтувати податковому інспектору, що представництво не є платником податку на прибуток у зв’язку із підписаною Конвенцію про уникнення подвійного оподаткування між урядами України та країни, де знаходиться материнська компанія (далі — Конвенція).

Доповідач зазначив, що цього року під час перевірки органи фіскальної служби почали проводити моніторинг сайтів материнських компаній з метою пошуку інформації про її діяльність. І якщо, наприклад, під час такого моніторингу буде виявлено інформацію про те, що материнська компанія здійснює таку саму діяльність, що й її представництво, то воно може втратити свій пільговий статус непостійного представництва. Тому він порадив таким представництвам звернутися до свої материнських компаній з проханням розміщувати у них на сайті лише інформацію, пов’язану саме з їх діяльністю.

До основних випадків втрати пільгового статусу спікер відніс наступні:

• виконання будь-яких робіт/надання будь-яких послуг іншим компаніям (окрім материнської), тому що представництво може займатися допоміжною та підготовчою діяльністю лише по відношенню до материнської компанії;
• участь в основній діяльності материнської компанії (залежно від виду основної діяльності, співпадіння видів діяльності представництва та материнської компанії).

На сьогодні при перевірці фіскальна служба почала надсилати інформаційні запити до упов­новажених органів інших країн з метою уточнення інформації про основний вид діяльності материнської компанії, це право надано їм Конвен­цією, що містить положення, яким передбачається можливість обміну інформа­цією між державними органами країн-учасниць.

Спікер зазначив, що є декілька проблем з визначенням основної (та відповідно допоміжної до неї) діяльності. По-перше, це занадто широкий перелік видів діяльності в документах компанії; змішування основних та неосновних видів діяльності (наприклад маркетинг і дистрибуція) на веб-сторінці та інших матеріалах компанії, складна і заплутана (а часто й незадокументована) структура розподілу функцій у межах груп компаній (компанії-виробники, компанії-дистриб’ютори).

Останнє особливо актуально для великих міжнародних фармацевтичних груп компаній, оскільки є багато випадків, коли те, що компанія займається продажем товарів, вироблених іншими компаніями групи, не задокументовано (відсутні договори дистрибуції, поставок і т.д.). Це призводить до виникнення проблем у представництв таких компаній під час податкової перевірки.

У 2015 р. під час перевірки інспектори почали звертати увагу не лише на заявників лікарських засобів, а й на торгові марки (далі — ТМ) та виробників лікарських засобів. Тобто, якщо є якась ТМ на всю групу компаній, а представництва дуже часто не є власником ТМ, тому відповідно бажано мати у представництва хоча б лист від компанії, що є власником ТМ, в якому б зазначався перелік ТМ, що може використовувати материнська компанія для цілей основної діяльності (дистрибуція, продаж лікарських засобів).

Стосовно виробників лікарських засобів М. Орлов зауважив, що власником досьє на лікарський засіб не завжди є його виробник. Тому як мінімум необхідно мати документацію, що власником досьє є IP-holder (власник об’єктів інтелектуальної власності) групи компаній, або написати листа від материнської компанії до представництва, про те, що вона займається продажем і дистрибуцією лікарських засобів, які виробляються компаніями групи, а також третіми особами на підставі контракту на виробництво.

Основними стратегіями мінімізації описаних вище ризиків є:

• чітке розмежування описів діяльності в офіційних документах;
• правильне оформлення зв’язку материнської компанії з іншими компаніями (зокрема групи), наприклад, через договори дистрибуції, бажано утримуватися від фінансування не від материнської компанії, мається на увазі не тільки отримання коштів на банківський рахунок представництва, але й оплати за проведення конференцій, семінарів, практикумів;
• для роботи з продукцією або торговими марками нематеринської компанії бажано мати документальне пояснення, наприклад, договір дистрибуції; бажано утримуватися від прямої участі в основній діяльності материнської компанії.

М. Орлов також зауважив, що оскільки представництво попереджають про проведення перевірки за 10 календарних днів, то необхідно використати цей час для перевірки документів представництва, щоб під час податкової перевірки в інспекторів не виникало жодних питань. Адже представництв, у яких завжди все добре з документацією, не існує, оскільки вони ведуть активну діяльність і часто буває, що деякі документи забувають надіслати або на материнську компанію, або навпаки, щось від неї отримати. Тому необхідно уважно перевірити всі договори на виконання робіт та надання послуг, при цьому важливо пам’ятати, що договору, рахунка та акта недостатньо для підтвердження фактичного надання послуг. Потрібні звіти, публікації, відеоролики, тощо. Наприклад, при зйомці рекламного ролика його наявність є обов’язковою.

Термін проведення перевірки становить 20 робочих днів, плюс можливість її подовження ще на 10 робочих днів. Після чого, протягом 5 робочих днів з дня, що настає за днем закінчення установленого для проведення перевірки строку, представництву видається акт, який також може бути оскаржений протягом 5 робочих днів з дня отримання. Податкове повідомлення-рішення про проведення перевірки видається протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків акта перевірки, або протягом 3 робочих днів, наступних за днем розгляду заперечень і надання (надсилання) письмової відповіді платнику податків. Податкове повідомлення-рішення оскаржується протягом 10 днів в Головному управлінні Державної фіскальної служби України.

М. Орлов звернув увагу, що під час проведення податкової перевірки бажано дотримуватися простих передбачених Податковим кодексом України правил:

• розписатися в направленні на перевірку, з цього моменту розпочинається відлік проведення перевірки. Таким чином, якщо через 20 робочих днів представництву не надано направлення на його подовження, то автоматично перевірка завершується;
• усі запити щодо надання інформації/документації — у письмовому вигляді. Це необхідно на випадок оскарження податкової перевірки, письмові запити слугуватимуть доказами того, чому саме оскаржується перевірка;
• представництво повинно мати документи, які безпосередньо стосуються лише його діяльності;
• представництво зобов’язане зберігати (і відновлювати) документи лише за останні 1095 днів (3 роки);
• представництво може не надавати документи/інформацію, які не стосуються його діяльності, тому що перевіряється саме діяльність представництва.

На завершення свого виступу спікер дав кілька порад щодо надання відповідей фіскальним органам. Зокрема, непостійне представництво:

• не знає і не може знати деталей роботи материнської компанії з дистриб’юторами;
• не бере участі у відборі дистриб’юторів та веденні комерційних переговорів з ними;
• не займається реалізацією будь-яких лікарських засобів;
• не бере участі в тендерах і не може знати деталі участі в них материнської компанії. Тому у разі отримання таких запитів від фіскальної служби, необхідно відповідати, що представництво не володіє такою інформацією.

Стосовно кримінальної відповідальності у разі порушень податкового законодавства розповів Валерій Біцюк, який зауважив, що у разі порушення представництвом податкового законодавства України директор представництва та/або головний бухгалтер можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності. Так, відповідно до статтей 212, 366, 367 Кримінального кодексу України (далі — КК України) за умисне ухилення від сплати податків, за службове підроблення або за службову недбалість настає відповідальність у вигляді штрафів, виправних робіт, обмеження волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Окремо лектор зазначив, що згідно з частиною 4 статті 212 КК України у разі, коли особа, яка скоїла даний злочин, погасила суму недоїмки до бюджету та суму нарахованих фінансових санкцій (штраф, пеня), то вона звільняється від кримінальної відповідальності. Проте таке звільнення від кримінальної відповідальності здійснюватиметься виключно судом за наслідками розгляду обвинувального висновку прокурора та встановлення винності особи в інкримінованому їй злочині, тобто таке звільнення є звільненням з нереабілітуючої підстави.

Якщо за результатами перевірки були нараховані податкові зобов’язання, а податкові ревізори запропонували директору представництва погодитися з даним нарахуванням та сплатити суму недоплати разом із сумою нарахованих санкцій і при цьому пообіцяли, що стосовно нього не буде порушено кримінальне провадження, то дані обіцянки не варті нічого, оскільки ревізори не мають компетенції вирішувати питання про порушення чи не порушення кримінальних проваджень. Адже згідно з наказом Державної фіскальної служби України від 31.07.2014 р. № 22 усі акти перевірки повинні бути передані в слідче управління фінансових розслідувань, яке й буде приймати рішення про порушення чи непорушення кримінального провадження.

Крім того, посадовим особам представництва можуть бути пред’явлені звинувачення за ст. 366 (службова підробка) та ст. 367 (службова недбалість) Кримінального кодексу України. Згідно зі ст. 366 службовою підробкою є діяння з внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів, а також складання і видача завідомо неправдивих документів, а згідно зі ст. 367 службова недбалість — це невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов’язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб. Таким чином, навіть у разі сплати всіх податків і штрафів для директора та/або бухгалтера представництва існує ризик притягнення до кримінальної відповідальності не тільки за статтею 212 КК України, але й за зазначеними вище статтями.

Необхідно пам’ятати, що для притягнення особи до кримінальної відповідальності за умисне ухилення від сплати податків слідчим та прокурору необхідно довести наявність умислу, спрямованого на ухилення від сплати податків та інших обов’язкових платежів. Наприклад, представництво за дорученням материнської компанії здійснювало рекламу препаратів виробництва третьої компанії, яка входить в одну групу компаній з материнською. Іноді податківці кваліфікують дані дії як надання напряму представництвом послуг третім особам і, як наслідок, донараховують представництву податкові зобов’язання з податку на прибуток підприємств.

У такому разі в діях посадових осіб представництва, швидше за все, не буде складу умисного злочину оскільки у директора та/або бухгалтера представництва був відсутній умисел щодо ухилення від сплати податків або на внесення завідомо неправдивих відомостей в офіційні документи, оскільки дані посадові особи представництва можуть і не знати про те, що представництво надає послуги третім особам, оскільки не контролюють господарські відносини, що виникають між материнською компанією та третіми особами. Також, ймовірно, в даному випадку буде відсутній і склад злочину, передбачений статтею 367 КК України (службова недбалість), оскільки посадові особи представництва, як правило, не можуть та не повинні, відповідно до своїх повноважень, контролювати господарські відносини, що виникають між материнською компанією та третіми особами.
За таких обставин факт порушення слідчими податкової міліції кримінального провадження за результатами податкової перевірки не означає, що директор та/або бухгалтер будуть визнані винними у скоєні злочинів. Дана обставина лише потребуватиме залучення адвоката для захисту прав посадових осіб представництва під час проведення досудового та судового слідства та швидше за все закінчиться закриттям провадження у зв’язку з відсутністю в діях посадових осіб складу злочину або винесенням судом виправдувального вироку.

Бажаєте завжди бути в курсі останніх новин фармацевтичної галузі?
Тоді підписуйтесь на «Щотижневик АПТЕКА» в соціальних мережах!