Игры интеллекта

Ирина Кириченко

КРАТКИЙ ТЕЗАУРУС

Слово «экспертиза» является производным от слова «эксперт», которое в свою очередь произошло от латинского expertus — опытный (знающий по опыту, а также испытанный, изведанный). «Экспертиза — это исследование обособленного объекта, проводимое сведущим лицом (экспертом), основанное на специальных (профессиональных) знаниях, с применением особых методов, имеющее целью получение нового знания об объекте, которое оформляется в виде заключения» (Сахнова Т.В. «Судебная экспертиза», М., 2000). Что касается судебной экспертизы (СЭ) — это специальное исследование, назначаемое определением суда (или правоохранительного органа) на основе общего (процессуального) и специального оснований, проводимое сведущим лицом (экспертом) для получения доказательства по делу в определенной процессуальной форме (экспертного заключения). Оно предполагает получение новых фактических данных, ранее не известных суду, которые нельзя установить иным способом. Правильная оценка юридических фактов — задача и компетенция суда.

Всякое экспертное исследование имеет свой объект, предмет и методику (совокупность специальных методов исследования). Объектом СЭ обычно называют источники информации для эксперта, имеющие определенный процессуальный статус. Предметом СЭ являются фактические данные (обстоятельства специальной природы), имеющие доказательственное значение для дела, которые устанавливает эксперт в процессе специального исследования и которые составляют его результат, находя отражение в выводах эксперта. Относительно СЭОИС — это фактические данные о свойствах определенных объектов (произведений, обозначений, технических решений), результат специального исследования которых позволит суду сделать вывод, например об охраноспособности соответствующего объекта интеллектуальной собственности.

Относя вопросы оценки правоустанавливающих фактов к компетенции суда, процессуальный закон исходит из презумпции «судьи знают право» (jura novit curia) — то есть экспертиза не может быть назначена для разрешения правовых вопросов: она является средством получения верного знания о фактах, но не о нормах права. Правильное применение последних — прерогатива суда.

Требует терминологического уточнения и понятие «специальные знания». Обычно им обозначают сферу профессиональных знаний, которыми оперирует эксперт и которые не относятся к общеизвестным, аккумулированным в повседневном опыте человека. Они не являются правовыми. Кроме того, они должны отвечать требованиям процессуальной формы и быть обособленными от других способов и средств осуществления процессуальной деятельности. «Продуктом» судебной экспертизы является заключение эксперта, относящееся законом к числу самостоятельных судебных доказательств (ст. 66 Гражданского процессульного кодекса и ст. 42 Хозяйственно-процессуального кодекса).

РАВНЕЕ РАВНЫХ

Процессуальный закон гласит, что заключение эксперта не имеет никаких преимуществ по своей доказательственной силе по сравнению с другими доказательствами. Оно — равное среди равных. На этом положении должны основываться исследование и оценка заключения эксперта судом. В реальности же обычно специфика формирования этого доказательства отражается на содержательной стороне деятельности по его оценке. Попросту говоря, решение суда чаще всего основывается именно на нем. Или на одном из них, если назначались «повторы». Почему так происходит?

Теоретически экспертная деятельность является одной из тактических задач оптимизации процесса судебного доказывания, глубокого и всестороннего исследования доказательств.

В реальности исследование, проверка и оценка доказательств тесно взаимосвязаны. Деятельность суда по оценке заключения эксперта имеет два уровня: 1) анализ структуры и содержания заключения на соответствие процессуальным и методологическим критериям; 2) сопоставление выводов эксперта с другими доказательствами по делу на предмет соответствия выводов другим доказательствам.

То есть, оценка экспертного заключения судом имеет как внутреннюю (психологическую, логическую, этическую), так и внешнюю (правовую) стороны, и не всегда можно предугадать, какая из них в большей степени проявится во внепроцессуальных действиях. И здесь на судейскую оценку доказательственной силы заключения по конкретному делу влияет ряд факторов, часть которых — психологические. Например, «эффект ореола» — эффект первого впечатления, а также степень доверия судей к умозаключениям определенного эксперта.

Таким образом, на практике критическое отношение суда к выводам экспертного заключения наблюдается достаточно редко, их доказательственное значение существенно преувеличивается — считается, что раз они основаны на научных исследованиях, то не может быть сомнений в их достоверности, соответственно, и заключение эксперта воспринимается как особое доказательство.

Следует отметить, что изначально потребность в специальных знаниях (кроме особых случаев, прямо предусмотренных законом) определяется по усмотрению суда. Теоретически оно должно основываться на объективных предпосылках, к которым относятся правовые, специальные и логические (взаимосвязь между предметом экспертизы и искомым юридическим фактом), важны также и субъективные (когда обе стороны ходатайствуют о проведении СЭОИС, вряд ли суд откажет в ее назначении). Но посмотрим, как это осуществляется на практике.

АПОГЕЙ АПОФЕОЗА

Представьте себе следующую ситуацию. Лет надцать назад вы в установленном законом порядке получили квартиру, благополучно в ней все это время прожили, и вдруг получаете копию иска к горадминистрации, в котором сказано, что ордер на эту квартиру выдан незаконно, и у вас следует ее отобрать. Причем, такие «мелочи», как причины обращения в суд (сам истец на вашу квартиру не претендует и не представляет интересы третьего лица, чьи права могли быть нарушены выдачей соответствующего ордера) и пропуска срока исковой давности никак не оговорены и даже не упомянуты. Ваши действия? Будет ли первоочередным из них подача ходатайства в суд о проведении судебной экспертизы из 33 вопросов относительно того, как и зачем вам когда-то эту квартиру дали и как добросовестно вы все это время ее использовали?

Этот случай не из области фантастики, а из области патентных споров, только «квартира» — сильнейшее изобретение, объектом которого является продукт; «ордер» — конечно же, патент. Когда я спросила представителей патентовладельца, какого результата они пытаются этим достичь, мне ответили, что «наше дело правое», экспертизу все равно бы рано или поздно назначили, вот пусть эксперты и разберутся, насколько патентоспособно это изобретение. Насчет того, что «разберутся», уверенности нет, поскольку спектр вопросов относился к различным областям знаний и позволял обеспечить работой пару-тройку НИИ на год вперед. А самое перспективное в том, что вопросы были составлены таким образом, что ответы на них не позволяют суду сделать однозначный вывод об охраноспособности исследуемого объекта, то есть предполагался «повтор» и т.д. И что в таком случае может сделать эксперт? 33 раза использовать свое право на экспертную инициативу и переформулировать, систематизировать вопросы? А судья? Изменить вопросы? Принять решение, абстрагируясь от назначенной им же СЭОИС ..

НЕ ВСЕ ЗНАНИЯ ОДИНАКОВО ПОЛЕЗНЫ

При определении целесообразности назначения по делу СЭ, следует решить ряд вопросов, среди которых выделить следующие:

а) имеет ли значение для дела факт, который эксперт должен установить? Здесь нужно учесть принцип относимости доказательств, а именно: относится ли к существу дела факт, который предстоит установить эксперту, имеет ли он значение для правильного разрешения дела? Если искомый факт не имеет существенного значения, нет необходимости назначать экспертизу, так как она будет лишь способом затягивания сроков рассмотрения дела и увеличения расходов сторон.

Например, в одном из патентных споров в фармацевтической отрасли о признании недействительным патента на химическое вещество — лекарственное средство патентовладелец предлагал на разрешение экспертизы ряд вопросов, среди которых были, например, такие:

«— Приводятся ли в патенте Р1 (противопоставляемом оспариваемому) данные для вещества В, показывающие, что оно проявляет большую активность в тесте, который считается индикативным для антипсихотического эффекта, и большие отличия в тесте, который считается индикативными для экстрапирамидальных побочных эффектов, которые указывают на благоприятный профиль активности?

— Правда ли, что вещество В не выдержало клинических испытаний и никогда не получало разрешения на продажу для лечения при шизофрении, в то время как вещество А немедленно получило разрешение на продажу для лечения при серьезных расстройствах — шизофрении и биполярной мании у людей?

— Показали ли исследования фирмы Х на крысах статистическое отличие в холестерине для соединения С по сравнению с веществом А и контролем »

Здесь возникает несколько вопросов:

1) может ли считаться достоверным источником информации описание к оспариваемому патенту, содержащее соответствующие сведения?

2) специальные знания в какой области должны быть приоритетными при проведении экспертизы?

Таким образом, кроме проблемы экспертной компетенции в области фармакологии и медицины, здесь возникает проблема необходимости промежуточного звена между экспертом и судом — «интегратора», который на основании ответов на ряд таких вопросов сделал бы вывод о наличии у изобретения изобретательского уровня, а суд — о его патентоспособности. Сами же по себе ответы на такие вопросы не имеют доказательственной силы.

б) нужны ли специальные знания для установления этого факта?

Например, вопросы сходства товарных знаков, когда их различие заключается лишь в одном из второстепенных признаков (использование букв i/и в словесных обозначениях, обусловленное переводом с русского языка на украинский) и для его определения достаточно школьных знаний языка. Так, вывод экспертизы о том, что такие обозначения, как «лєо» и «лео» не сходны до степени смешения, противоречил бы здравому смыслу, поэтому назначение экспертизы «на всякий случай» можно рассматривать лишь как искусственное затягивание процесса. Думается, что для установления таких фактов суд может взять на себя «смелость» решить вопрос без применения специальных познаний.

в) не доказан ли факт уже собранными по делу доказательствами?

СЭ необходима только в том случае, если без нее нельзя полно и достоверно установить факты, имеющие значение для дела.

Поэтому не зря в п. 1.4. Рекомендаций президиума Высшего хозяйственного суда Украины (ВХСУ) от 29.03.2005 г. № 04-5/76 «О некоторых вопросах практики назначения судебных экспертиз в делах о спорах, связанных с защитой права интеллектуальной собственности» сказано, что суды не должны назначать СЭ для выяснения документированных или публично оглашенных в установленном порядке сведений об объектах, событиях и явлениях — результатах интеллектуальной, творческой деятельности или связанных с ними. Суд может получить или потребовать эти сведения от сторон спора или других участников судебного процесса.

г) оценка научных возможностей данного вида СЭ применительно к предмету исследования.

При назначении экспертизы суд должен знать реальные возможности этого вида экспертиз на современном этапе. Если факты, являющиеся предметом исследования, не могут быть установлены в его процессе ввиду недостаточной технической оснащенности или научного развития, то и назначение СЭ в этом случае нецелесообразно. Сюда же можно отнести вопрос о компетенции эксперта, которая состоит из: научной (определенный объем специальных знаний, которыми владеет эксперт и которые необходимы для проведения экспертизы) и процессуальной компетенции (совокупность предоставляемых законом процессуальных прав и обязанностей).

Возвращаясь к упомянутым Рекомендациям ВХСУ, следует отметить, что определяя основные требования относительно назначения экспертиз в делах по спорам, связанным с защитой авторского права и смежных прав, ВХСУ прямо указывает на необходимость применения специальных знаний в соответствующей области (литературоведения, искусствоведения и т.п.). Например, в живописи предметом СЭОИС может быть оригинальность художественного произведения (не является ли оно копией ). К сожалению, среди авторских произведений в Рекомендациях ВХСУ почему-то не упомянуты научные (в том числе в таких областях, как биология, физика, химия, медицина или математика). Неужели эксперты (среди которых преобладают молодые специалисты в области юриспруденции) могут решить вопрос, например, о наличии творческого характера авторской работы специалиста-фармаколога?

ЛЕКАРСТВА БЕЗ ЛУКАВСТВА

Характерными признаками объектов охраны прав интеллектуальной собственности в области фармации, прежде всего, является их специфичность и многофункциональность. Это, в свою очередь, обусловливает их выделение в отдельную часть законодательства по промышленной собственности многих стран. Механизм их охраны (или исключения из охраны) и особенности защиты становятся предметом научных и аналитических исследований; высокая научная квалификация изобретателей и использование наиболее современной исследовательской базы, включая сложную аналитическую аппаратуру и технологическое оборудование, определяют их наукоемкость.

И если государственная регистрация лекарственных средств зиждется на трех китах: эффективность, качество и безопасность, то последний — наиболее критичен. Поэтому блок вопросов, связанных со сходством словесных товарных знаков 5 класса Международной классификации товаров и услуг — торговых названий препаратов, — отдельная тема, заслуживающая особого внимания ввиду потенциально фатальных последствий смешения товаров. Например, достаточно опасна созвучность названий препаратов разных фармакотерапевтических групп: ГЛАМИД (сахаропонижающее средство) и КЛОМИД (антиэстроген); ЛЕАКАДИН (иммуностимулирующее средство) и ЛЕОКАИН (местный анестетик).

Но особенно актуальны для фармацевтической отрасли патентные споры, поскольку объектами изобретений являются химические вещества и способы их получения, во многом определяющие спектр свойств соответствующих лекарственных средств, а также их побочные эффекты. Соответственно, это накладывает отпечаток на критерии патентоспособности фармацевтических изобретений.

Учитывая специфичность лекарственных средств и наукоемкость процесса их создания, хочется надеяться, что в ближайшем будущем экспертизы по вопросам, связанным с фармацевтическими объектами интеллектуальной собственности (изобретениям и товарными знакам) будут проводить эксперты, обладающие специальными знаниями в области химии, фармакологии и медицины, а не филологии, юриспруденции и экономики, как это зачастую происходит сейчас.

Кроме того, такое радикальное «средство», как СЭОИС должно назначаться по «жизненным показаниям», а не на всякий случай, и «специальные знания» должны применяться «по назначению», а не для того, чтобы их реализовать. Пока же, несмотря на все позитивные изменения в части теории судебной экспертизы, сохраняется тенденция многочисленных «повторов»: с ростом количества аттестованных экспертов и экспертных ведомств растет и количество повторных экспертиз по одним и тем же вопросам. Например, в одном из споров о нарушении патента на состав лекарственного средства, в котором ЮФ «Ильяшев и Партнеры» представляла патентовладельца, линия защиты ответчика была построена на подмене понятий, а именно: лекарственному средству он пытался противопоставить… протраву для тканей c иным количественным составом. И, разумеется, требовал назначения «экспертизы патентоспособности» изобретения, права на которое он нарушал. Суд разобрался в несостоятельности аргументации ответчика и полностью удовлетворил требования истца.

Подытоживая изложенное, следует отметить, что назначение судебной экспертизы — сложный процесс, являющийся результатом реализации как правомочий суда, так и инициативы участвующих в деле лиц. И здесь основная проблема, по сути, — коллизия частной и общей целей правосудия (установление фактических обстоятельств дела — защита прав и интересов частных лиц), возникающая при этом. Самое главное в таких случаях — выбрать непротиворечивый, сбалансированный механизм процессуальных средств и способов защиты своих прав. Ориентиром может служить признание частного права как абсолютного, фундаментального.

В спорах о защите прав ИС, почти как на войне, должно соблюдаться простое правило: никогда не нападай, если не владеешь ситуацией. В противном случае, доведется извлекать опыт из поражения. И если необходимость является матерью изобретательности, то поражение должно стать матерью стратегической мудрости. n

Пресс-служба «Еженедельника АПТЕКА»