Оскарження міжнародних закупівель, або гра за іншими правилами

Проект із залучення спеціалізованих організацій для закупівлі лікарських засобів Міністерством охорони здоров’я України (далі — МОЗ) триває вже третій рік. За цей час постачальники встигли добре ознайомитися з нововведенням, та одна його частина для багатьох залишається terra incognita. Мова йде про оскарження міжнародних закупівель. Адже механізми оскарження є суттєвим елементом ефективного закупівельного процесу. У найкращому сценарії вони ніколи не знадобляться, але у будь-якому випадку вони потрібні. Юристи не надто схильні вірити у найкращі сценарії — професійна деформація.

Нагадаємо, що закупівлі через спеціалізовані організації виключені зі сфери дії українського законодавства про публічні закупівлі. Це означає, що на них не поширюється і звична для нас дворівнева процедура оскарження, яка включає Антимонопольний комітет України (АМКУ) та суд.

Тож які засоби захисту прав залишаються у учасників?

Якщо ніщо інше не допомагає, читайте інструкцію

Спеціалізовані організації, залучені МОЗ до закупівель лікарських засобів, мають власні правила і процедури їх проведення. Саме до них і відсилає нас законодавство. Тож для цілей оскарження беремо за точку відліку спеціалізовану організацію, яка проводить закупівлю, та її політики.

Розглянемо для прикладу правила Програми розвитку ООН (ПРООН), яка закуповує лікарські засоби та медичні вироби для України за цілим рядом програм. Політики ПРООН передбачають декілька видів звернень до організації: (а) загальні запити, у тому числі з метою роз’яснення процедур ПРООН, (б) дебрифінг учасників, пропозиції яких були відхилені, та (в) скарги або протести щодо рішень та дій ПРООН у рамках закупівлі.

Тобто ми маємо процедуру оскарження всередині самої організації. Якщо говорити власне про скарги, то їх розгляд у ПРООН може включати до трьох «інстанцій»: офіс ПРООН в Україні на локальному рівні та ескалація на централізований розгляд; офіс підтримки закупівель; та/або офіс ауди­ту та розслідувань ПРООН.

Політиками ПРООН передбачено і призупинення процедур закупівлі на час розгляду скарг. Тим не менш, правила щодо такого призупинення відрізняються від встановлених українським законодавством і залишають більше гнучкості для замовника. Наприклад, якщо вчасно подана до АМКУ скарга автоматично призупиняє процедуру закупівлі та укладення договору, політики ПРООН передбачають декілька умов, за яких закупівля може продовжуватися (залежно від стадії процедури, обґрунтованості скарги, критичності закупівлі та інших факторів).

Відповідно, слід розуміти, що порядок оскарження міжнародних закупівель є суттєво відмінним від звичного для учасників тендерів в Україні. Враховуючи, що для ефективного захисту прав у закупівлях важливі швидкість та здатність миттєво реагувати, учасникам доцільно заздалегідь ознайомитися з політиками відповідних закупівельних організацій щодо оскарження та, за необхідності, отримати необхідні роз’яснення.

Після солодкої перемоги

Не менш важливо пам’ятати, що після виграшу в тендері та укладення договору зі спеціалізованою організацією способи розв’язання суперечностей також не будуть тотожними традиційним для закупівель МОЗ.

Згідно зі стандартними умовами закупівельних договорів спори зі структурами ООН (ПРООН та ЮНІСЕФ) доведеться вирішувати в арбітражі за регламентом ЮНСІТРАЛ, а питання між постачальниками та Crown Agents розглядатимуть суди Англії за англійським правом (за певними винятками, для яких можуть застосовуватися особливі процедури). На нашу думку, принаймні для міжнародних компаній такі вимоги до вирішення спорів є швидше перевагою, оскільки вони пом’якшують ризики, що традиційно пов’язані з українською судовою системою.

А як же Україна, це ж наші закупівлі

Чи означає все викладене вище, що у питаннях оскарження міжнародних закупівель немає місця для АМКУ та українських судів? На перший погляд, видається, що так, якщо враховувати виключення в законодавстві про закупівлі, власні процедури оскарження закупівельних організацій та особливий статус (у тому числі привілеї та імунітети) ПРООН та ЮНІСЕФ як установ ООН. Але ми б не були такими категоричними.

Бажаєте завжди бути в курсі останніх новин фармацевтичної галузі?
Тоді підписуйтесь на «Щотижневик АПТЕКА» в соціальних мережах!