— Шановний Святославе Олександровичу, днями на нашу редакційну пошту надійшло наступне запитання від пана Володимира Корбача з аптеки міста Козелець Чернігівської області: «У нас сільськогосподарський район. Майже в кожному селі працює фельдшерсько-акушерський пункт. Багато ФАПів бажають отримувати лікарські засоби для забезпечення сільського населення в районній аптеці. Які вимоги фіскальної служби до відпуску лікарських засобів аптеками району, а також вимоги до ФАПів, які реалізують ліки населенню?»
— Питання про вимоги фіскальних органів, на мій погляд, поставлено не зовсім правильно. На практиці фіскальні органи породжують вимоги, спрямовані на збільшення бази оподаткування та сплату різних штрафів. діє на підставі , пункт 61.1 статті 61 якого встановлює, що податковий контроль — це система заходів, що вживаються контролюючими органами та координуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.
— Тобто згідно з цією нормою права вимоги фіскальної служби можуть бути законними виключно щодо правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи. Отже, справді, саме фіскальна служба у даному контексті «не у справі», — але, по-перше, суб’єктів господарювання контролюють далеко не лише одні податківці, по-друге, питання поставлене дещо ширше у практичній площині…
— Згоден. І щоб відповісти на нього різнобічно, необхідно насамперед розглянути вимоги чинного законодавства щодо умов реалізації лікарських засобів через ФАПи, а на його основі — окреслити основні механізми та варіанти засад співпраці між ФАПом та районною аптекою.
Так, відповідно до пункту 158 Ліцензійних умов, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30 листопада 2016 р. № 929:
«У сільській місцевості у разі відсутності аптеки або структурного підрозділу аптеки роздрібна торгівля лікарськими засобами за переліком, установленим МОЗ, здійснюється у приміщеннях фельдшерських, фельдшерсько-акушерських пунктів, сільських, дільничних лікарень, амбулаторій, амбулаторій загальної практики — сімейної медицини працівниками цих закладів, які мають медичну освіту, на підставі договорів, укладених із ліцензіатом, що має ліцензію на роздрібну торгівлю лікарськими засобами. Приміщення фельдшерських, фельдшерсько-акушерських пунктів, сільських, дільничних лікарень, амбулаторій, амбулаторій загальної практики — сімейної медицини у такому випадку не є місцем провадження господарської діяльності з роздрібної торгівлі лікарськими засобами у значенні, наведеному в Законі України «Про ліцензування видів господарської діяльності».
Таким чином, цей нормативний акт дає широкі можливості для забезпечення лікарськими засобами мешканців сільської місцевості. Розглянемо декілька варіантів.
1. Аптека, яка має ліцензію, може укласти договір з власником ФАПу (лікарня, сільська рада тощо) про реалізацію у даному ФАПі лікарських засобів, передбачивши в цьому договорі умови постачання ліків, звітності, оплатності чи безоплатності послуг з реалізації цих лікарських засобів.
2. Аптека може прийняти працівника ФАПу (фельдшера, медсестру, лікаря) на роботу за сумісництвом на будь-яку частину ставки фармацевта або провізора. Так це може бути 1/10 або 1/100 ставки (законодавством для таких випадків не встановлено будь-яких обмежень, а відповідно до частини 1 статті 19 Конституції України — правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. У цьому разі також необхідно видати наказ або затвердити положення по підприємству (апетеці), в якому необхідно встановити порядок руху матеріальних коштів та звітності. Також звертаю увагу, що відповідно до частини 5 статті 8 — «У разі якщо база нарахування єдиного внеску не перевищує розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законом на місяць, за який отримано дохід, сума єдиного внеску розраховується як добуток розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законом на місяць, за який отримано дохід (прибуток), та ставки єдиного внеску. Тобто єдиний соціальний внесок за працівника-сумісника сплачується пропорційно його заробітній платі».
3. Аптека може укласти договір реалізації лікарських засобів безпосередньо з працівником ФАПу.
— Судячи з контексту запитання, для нашого читача найпривабливішим шляхом був би саме третій варіант. Ви не могли б конкретизувати хоча б у загальних рисах, якою має бути така угода?
— Залюбки. Представляю до уваги читача та його колег схематичний приклад одного договору, за яким тривалий час здійснювалася реалізація лікарських засобів у сільській місцевості.
ДОГОВІР
комісії на продаж фармацевтичної продукції та лікарських засобів
(договір про передачу товару на реалізацію)
м. ___________ «____» _________ 2011 р.
КОМІТЕНТ: Комунальне підприємство охорони здоров’я «Центральна районна аптека № 163» в особі завідуючого Парацельса Сергія Вікторовича, що діє на підставі Статуту з одного боку, і
КОМІСІОНЕР: працівник ФАП села Сеньок Гіппократ Іван Петрович, що має спеціальну медичну освіту — диплом серії ХА № 9876543210, виданий 30 червня 2010 р. Черкаським медичним коледжем, з іншого боку,
відповідно до п. 158 Ліцензійних умов, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 30 листопада 2016 р. № 929,
уклали даний Договір про наступне:
1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ
1.1. КОМІСІОНЕР зобов’язується за дорученням КОМІТЕНТА здійснювати в інтересах останнього від свого імені угоди з продажу лікарських засобів та виробів медичного призначення (далі — товар).
1.2. Конкретні умови угоди, кількість, якість та мінімальна ціна продажу товару, а також інші умови та вказівки КОМІТЕНТА наводяться у накладних, які складаються протягом дії даного Договору.
1.3. Виступаючи від свого імені, КОМІСІОНЕР самостійно укладає угоди купівлі-продажу з третьою особою (надалі — ПОКУПЕЦЬ).
2. ОБОВ’ЯЗКИ КОМІСІОНЕРА
КОМІСІОНЕР відповідно до даного Договору зобов’язується:
2.1. Самостійно укладати з ПОКУПЦЯМИ договори купівлі-продажу відповідно до вказівок КОМІТЕНТА, Ліцензійних умов та Правил роздрібної реалізації лікарських засобів.
2.2. Прийняти у КОМІТЕНТА товар, призначений для комісії, та вжити всіх необхідних заходів для його збереження від втрати, нестачі або пошкодження, зберігати товар з дотриманням вимог наказу МОЗ України від 16.03.93 р. № 44.
2.3. У момент передачі товару, що передається на комісію, перевірити його якість, кількість та комплектність, впевнитися у його придатності для продажу.
2.4. У разі виявлення прихованих недоліків у продукції КОМІТЕНТА, що передана на комісію, негайно повідомити КОМІТЕНТА про виявлені недоліки.
2.5. Не менше ніж один раз на місяць КОМІСІОНЕР повинен звітувати перед КОМІТЕНТОМ про хід виконання доручення.
2.6. У разі виникнення непередбачених обставин, що перешкоджають укладенню угод на умовах КОМІТЕНТА, у термін не пізніше 1 дня з моменту їх виникнення повідомити про це КОМІТЕНТА.
3. ОБОВ’ЯЗКИ КОМІТЕНТА
КОМІТЕНТ відповідно до даного Договору зобов’язується:
3.1. Передати КОМІСІОНЕРУ товар на комісію протягом 3 днів з моменту підписання даного Договору.
3.2. У разі необхідності надавати КОМІСІОНЕРУ копії сертифікатів якості на товар.
3.3. Звільнити КОМІСІОНЕРА від обов’язків, узятих ним на себе щодо виконання доручення перед ПОКУПЦЕМ та іншими особами, з моменту проведення ним розрахунків на таку частку товару з КОМІТЕНТУ.
3.4. Наприкінці кожного звітного місяця приймати звіт КОМІСІОНЕРА, розглянути та затвердити його.
4. ПОРЯДОК ПЕРЕДАЧІ ТОВАРУ НА КОМІСІЮ
Передача товару на комісію здійснюється за накладними на вимогу КОМІСІОНЕРА у наступному порядку:
Місце передачі: 63700, Київська обл., м. Фастів, вул. Фармацевтична, 19.
(адреса складу КОМІТЕНТА або КОМІСІОНЕРА)
Транспортування та витрати на транспортування товару забезпечує КОМІСІОНЕР.
5. ВИНАГОРОДА КОМІСІОНЕРА
5.1. За виконання доручення КОМІТЕНТ сплачує КОМІСІОНЕРОВІ винагороду в розмірі 10% від суми грошових коштів, внесених останнім у касу відділу реалізації ЦРА № 163 за придбаний товар за різницею суми утриманих податків згідно з діючим законодавством.
5.2. Грошові кошти за продаж продукції КОМІТЕНТА отримує КОМІСІОНЕР.
5.3. Підставою для отримання винагороди КОМІСІОНЕРОМ є отримання ним грошей від ПОКУПЦЯ та внесення їх у касу відділу реалізації ЦРА № 63 за придбаний товар.
5.4. Якщо доручення виконано КОМІСІОНЕРОМ частково, то винагорода йому виплачується пропорційно виконаній частці.
6. ПОРЯДОК РОЗРАХУНКІВ
6.1. Винагорода КОМІСІОНЕРУ виплачується шляхом виплати йому коштів з каси КОМІТЕНТА.
6.2. Грошові кошти КОМІТЕНТА виплачуються КОМІСІОНЕРУ у день надання ним місячного звіту.
6.3. Порядок оплати: отримання готівки у касі КОМІТЕНТА.
(поштовий, телеграфний)
6.4. Вид розрахунків: готівковий.
(готівковий, безготівковий, змішаний)
6.5. Форма розрахунків: видатковий касовий ордер.
(платіжне доручення, чек, вимога-доручення)
7. ВІДШКОДУВАННЯ ВИТРАТ
7.1. Усі витрати КОМІСІОНЕРА щодо виконання даного Договору відшкодовуються останнім з отриманої винагороди.
7.2. В усіх випадках відшкодовуються витрати КОМІСІОНЕРА, здійснені ним з відома та за згодою КОМІТЕНТА, а також допущені ним без вини першого за непередбачуваних обставин.
8. ТЕРМІН ДОГОВОРУ
8.1. КОМІСІОНЕР зобов’язаний виконувати доручення протягом одного року з моменту укладення цієї угоди.
8.2. Дана угода може бути продовжена строком на один рік, якщо за місяць до закінчення дії цієї угоди жодна із сторін не виявила наміру перервати зобов’язання за цією угодою.
9. ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ СТОРІН
9.1. Кожна із сторін несе відповідальність за виконання даного Договору згідно з діючим законодавством.
10. ПОРЯДОК РОЗВ’ЯЗАННЯ СПОРІВ
10.1. Усі спори між сторонами, з яких не було досягнуто згоди, розв’язуються відповідно до законодавства України в суді.
10.2. Сторони визначають, що всі ймовірні претензії за даним Договором повинні бути розглянуті сторонами протягом 2 днів з моменту отримання претензії.
11. ЗМІНА УМОВ ДАНОГО ДОГОВОРУ
11.1. Умови даного Договору мають однакову зобов’язувальну силу для сторін і можуть бути змінені за взаємною згодою сторін з обов’язковим укладанням письмового документа.
11.2. Жодна із сторін не має права передавати свої права за даним Договором третій стороні без письмової згоди другої сторони.
12. УМОВИ УЗГОДЖЕННЯ ЗВ’ЯЗКУ МІЖ СТОРОНАМИ
Повноважними представниками сторін за даним Договором є:
КОМІСІОНЕР: Гіппократ І.П., телефон: 31-3-27
КОМІТЕНТ: КПОЗ ЦРА № 163, телефон: 5-15-77
13. ОСОБЛИВІ УМОВИ ДАНОГО ДОГОВОРУ
________________________________________________________
14. ІНШІ УМОВИ
14.1. Даний Договір укладено у двох оригінальних примірниках, по одному для кожної із сторін.
14.2. У випадках, не передбачених даним Договором, сторони керуються чинним цивільним законодавством.
14.3. Після підписання даного Договору всі попередні переговори за ним, листування, попередні угоди та протоколи про наміри з питань, що так чи інакше стосуються даного Договору, втрачають юридичну силу.
14.4. Усі виправлення за текстом даного Договору мають юридичну силу лише при взаємному їх посвідченні представниками сторін у кожному окремому випадку.
14.5. Сторони зобов’язуються при виконанні даного Договору не зводити співробітництво лише до дотримання вимог, що містяться в даному Договорі, підтримувати ділові контакти та вживати всіх необхідних заходів для забезпечення ефективності та розвитку їх комерційних зв’язків.
14.6. Сторони зобов’язуються негайно письмово повідомляти одна одну у випадку зміни відомостей, зазначених у п. 16 даного Договору.
15. Юридичні адреси, банківські реквізити і підписи сторін
КПОЗ ЦРА № 163 Працівник ФАП с. Сеньок
__________________Парацельс С.В. ________________ Гіппократ І.П.
— Що ж, сподіватимемося, маючи на руках таку корисну «шпаргалку», і наш шановний читач, й інші працівники ФАПів зможуть забезпечити себе такою угодою, яка гарантуватиме ефективне та надійне співробітництво з обраним аптечним закладом. Втім, наостанок дозвольте все ж повернутися до первинного запитання та нагадати, що в ньому містився податковий аспект і фігурувала фіскальна служба…
— Гаразд. Повертаючись до первинного запитання пана Володимира Корбача, дозволю собі закінчити власним практичним спостереженням. Працівники фіскальних органів досить рідко ставлять собі за мету об’єктивність при проведенні перевірки. У результаті абсолютної більшості перевірок підприємству донараховуються надумані податки та застосовуються безпідставні штрафи.
Пригадується один випадок, коли податківці прийшли на підприємство і поставили керівнику питання: «Давайте по-хорошому. Скільки ви згодні доплатити податків, щоб ми не морочили голову?». На мій погляд, це була пропозиція до торгу, адже якщо керівник скаже, що він готовий заплатити 1000 грн., можна йому відповісти, що це мало і запропонувати, скажімо, 10 тис. грн. У тому випадку керівник дав блискучу відповідь: «Все, що підприємство зобов’язане заплатити, воно платить. Якщо ви щось донарахуєте — Я ПЕРЕВІРЮ, наскільки ваші донарахування відповідають діючому законодавству, і заплачу усе, що законно донараховано і ні копійки більше!».
— Але все ж щодо договору. Чи не міститься у ньому «підводних рифів»? Вам не здається, що тут може напрошуватися запитання: яким чином лікувальний заклад (а на теперішній час це здебільшого бюджетні установи) буде здійснювати торгівлю ліками, та ще й без відповідної ліцензії?
— Торгівля може здійснюватися будь-яким чином, варіантів дуже багато. Головне, щоб ця торгівля не виходила за межі п. 158 Ліцензійних умов, на які я вже посилався. Вкотре наводжу текст цього пункту (бо це насправді дороговказ): «У сільській місцевості у разі відсутності аптеки або структурного підрозділу аптеки роздрібна торгівля лікарськими засобами за переліком, установленим МОЗ, здійснюється у приміщеннях фельдшерських, фельдшерсько-акушерських пунктів, сільських, дільничних лікарень, амбулаторій, амбулаторій загальної практики — сімейної медицини працівниками цих закладів, які мають медичну освіту, на підставі договорів, укладених із ліцензіатом, що має ліцензію на роздрібну торгівлю лікарськими засобами». Цей пункт необхідно читати і виконувати при здійсненні торгівлі повністю і буквально. Така торгівля може бути:
1. Тільки у сільській місцевості (в містах такої торгівлі бути не може).
2. Тільки в разі відсутності аптеки або структурного підрозділу аптеки (наявність в сільському населеному пункті аптеки або її структурного підрозділу унеможливлює таку торгівлю).
3. Не будь-якими препаратами, а тільки лікарськими засобами за переліком, установленим МОЗ України.
4. Тільки у приміщеннях: а) фельдшерських; б) фельдшерсько-акушерських пунктів; в) сільських, дільничних лікарень; г) амбулаторій; д) амбулаторій загальної практики — сімейної медицини (не можна здійснювати торгівлю лікарськими засобами поза приміщеннями цих 5 видів закладів, тобто в конюшнях, майстернях, крамницях, на вулиці чи будь-де: можна тільки в приміщеннях, вказаних в підпунктах «а», «б», «в», «г», «д» п. 4 і більше ніде).
5. Тільки працівниками вказаних в п. 4 закладів, які мають медичну освіту (родичі, друзі, будь-які особи, які не є працівниками закладів, вказаних у підпунктах «а», «б», «в», «г», «д» п. 4, не можуть здійснювати таку торгівлю: для прикладу і кращого розуміння — фельдшер, що працює у ФАПі села Калинівка, не може здійснювати торгівлю у ФАПі села Малинівка).
6. Тільки на підставі договорів, укладених з ліцензіатом, що має ліцензію на роздрібну торгівлю лікарськими засобами (тобто наявність ліцензії на здійснення роздрібної торгівлі лікарськими засобами є обов’язковою умовою укладення такого договору).
Таким чином, лікарському закладу не потрібно мати ліцензію на роздрібну торгівлю ліками, обумовлену в п. 158 Ліцензійних умов. Йому (лікувальному закладу) треба тільки укласти договір з аптекою (суб’єктом господарювання), в якої така ліцензія є. Жодних перешкод для того, щоб бюджетна установа (лікувальний заклад) уклала договір на реалізацію лікарських засобів з аптекою, в якої є зазначена ліцензія, не існує. Такі перешкоди можуть бути лише надуманими (за принципом «не пущать»). Усі вимоги, які обов’язково повинні бути дотримані, зазначені, знову ж таки підкреслю, у п. 158 Ліцензійних умов.
Акцентую увагу на тому, що цей пункт Ліцензійних умов не містить жодних обов’язкових умов до виду договору. Тобто коли Володимир Гройсман 30 листопада 2016 р. ставив свій підпис під грифом «ЗАТВЕРДЖЕНО КАБІНЕТОМ МІНІСТРІВ УКРАЇНИ» на тексті Постанови КМУ № 929, будь-яких умов до виду договору або сторони, яка (крім ліцензіата) буде укладати такий договір, не було. Тобто — це може бути будь-який договір — поставки, реалізації, спільної діяльності чи будь-який інший. Цей договір має бути укладений з одного боку обов’язково ліцензіатом, а з другого боку… А з другого боку може бути будь-хто, в кого є правосуб’єктність укладати такі договори, — головний лікар, завідуючий ФАПу. А ще це може бути трудовий договір, за яким працівник ФАПу працевлаштовується до ліцензіата на роботу за сумісництвом. Головними умовами цього договору, які висуває держава, є саме вимоги п. 158 Ліцензійних вимог. Все інше регламентується Цивільним, Господарським або Трудовим кодексами. Далі без власних коментарів наводжу положення ст. 6 Цивільного кодексу України: для того, щоб якомога повніше її зрозуміти, замініть в тексті цієї статті слово «Сторони» на слова «Лікувальний заклад» і «Ліцензіат».
Стаття 6. Акти цивільного законодавства і договір.
1. Сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства.
2. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами.
3. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.
4. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов’язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Передбачаючи питання про оплатність такого договору, умови зберігання, транспортування лікарських засобів, звітність і т.п., зазначаю — це все воля сторін договору: як вони домовляться, так і буде. Адже ліцензіат може зажадати від ФАПу належного зберігання? Може. А чи може ФАП зажадати, щоб ліцензіат надав у користування ФАПу холодильник для зберігання ліків? Може. А чи можуть сторони домовитися про те, щоб ліцензіат привозив ліки до ФАПу? Можуть. А щоб ФАП або його працівники забирали ці ліки у ліцензіата? Можуть. А порядок звітності та взаєморозрахунків яким мусить бути? Таким, про який сторони домовляться в договорі. Все це звичайна господарська діяльність. Більш детально роз’ясню кожному, кого цікавлять ці питання, виходячи з конкретної ситуації.
— А чи можемо припустити, що у фінінспекції виникне запитання: на підставі яких документів зберігаються ліки у ФАПі (в тому ж холодильнику, у шафі), як забезпечується температурний режим (адже це електроенергія) тощо…
— Перш за все на таке питання зроблю невелику ремарочку — на теперішній час в Україні немає фінінспекції — є Державна аудиторська служба. А відповісти по суті хочеться зустрічним запитанням: на підставі якого закону у фінінспекції мусить виникати питання про температурний режим зберігання ліків та яким чином фініспекція відокремлює електроенергію, спожиту холодильником, від електроенергії, спожитої іншими приладами?
Ліки у ФАПі можуть зберігатися на підставі договору, зазначеного у відповіді на перше питання. Крім того, це можуть бути ще й накладні або інші первинні документи, які складалися при видачі ліцензіатом ліків ФАПу або його працівникові. Крім того, завданням аудиторської служби є, коротко кажучи, перевірка ефективності використання бюджетних коштів. Натомість завдання лікувального закладу — надання медичних послуг населенню. І ці медичні послуги надаються за державні кошти — це не я придумав, це народні депутати України так вирішили в ніч з 27 на 28 червня 1996 р. Хто буде суперечити тому твердженню, що використання холодильника за державний кошт з метою збереження лікарських засобів є таким, що суперечить державній політиці у сфері захисту охорони здоров’я населення?
Дотримання температурного режиму також може бути обумовлено в договорі. Стосовно затрат на електроенергію — це також питання конкретних взаємовідносин. Адже у холодильнику ФАПу можуть зберігатися ліки, які належать ФАПу, а поряд будуть лежати ліки, отримані за договором з ліцензіатом. Знаєте, в мене вдома є холодильник і за роки свого спостереження за ним я помітив, що електроенергії він споживає однакову кількість, незалежно від того, чи там стоїть одна пляшка кислого молока, чи він весь забитий фазанами, стерляддю та іншими смаколиками. А якщо серйозно, то знову ж таки, треба виходити з конкретних умов договору — якщо від реалізації ліків, що зберігаються в холодильнику ФАПу, ФАП отримує прибуток у вигляді оплати, то це затрати цього ж ФАПу. Якщо ж ФАП взявся реалізовувати такі ліки на безоплатній основі, переслідуючи лише ціль забезпечення місцевого населення якісною медичною допомогою, то оплата електроенергії може бути однією з умов того ж договору.
— Дозвольте до кінця дотримуватися ролі Вашого прискіпливого опонента (хоча, зізнаюся відверто, справа це не з легких). Ви не передбачаєте, що у контексті ліків можуть виникнути нарікання стосовно формату комісійної торгівлі?..
— Виникнути в кого? Стосовно абстрактного нарікання або не сформульованого запитання відповісти, зазвичай, важко. Пригадується, як теща одного мого знайомого сказала зятю: «Та то таке!!!». На що зять швидко й логічно попросив її уточнити: «Яке таке?!!»… Отже, давати відповідь на питання, яке не прозвучало у конкретизованій формі, — заняття вкрай невдячне. Як не відповіси, той, хто запитує, може сказати, що він зовсім не те мав на увазі. Тому буду відповідати, виходячи зі свого зразка договору комісії.
Отже: я не знаю кого і чим може засмутити договір комісії. Гіпотетично передбачаю, що ставити під сумнів наведений договір комісії можна на підставі п. 2.3 «Правил комісійної торгівлі непродовольчими товарами», що затверджені наказом Міністерства зовнішніх економічних зв’язків і торгівлі України від 13 березня 1995 р. № 37. Цим пунктом заборонено приймати на комісію лікарські засоби та вироби медичного призначення. Але прочитати один пункт цих правил і на цій підставі обурюватися буде не зовсім правильно, оскільки є ще й інші нормативні акти. Крім того, в юриспруденції є таке поняття, як «суб’єкт». Так, суб’єктом цих Правил є суб’єкт господарювання, видом діяльності якого є комісійна торгівля. І заборона приймати на комісію лікарські засоби та медичні вироби є, безумовно, правильною і цілком виправданою. Адже роздрібною торгівлею лікарськими засобами, відповідно до Ліцензійних умов, можуть бути тільки аптеки та аптечні пункти.
Втім, якщо чиєсь допитливе око побачить справді серйозну проблему у наведеному мною договорі комісії, — то вирішити її буде зовсім не складно: замініть слова «Комісія» на «Реалізація», «Комісіонер» на «Лікувальний заклад» або «Фельдшер», «Комітент» на «Аптека» або «Ліцензіат». І все. Договору комісії немає. Є договір реалізації. Так?.. Ні, не так. В юриспруденції, як і в житті — суть мусить переважати над формою. (Щоправда, в житті трапляються винятки — я знаю одну жінку, в якої форми є, а суть відсутня. Але це їй не шкодить.) Тож щодо суті договору, в якому ми замінили слово «Комісія» на слово «Реалізація». Якщо ми відкриємо главу 69 Цивільного кодексу України і дуже уважно її прочитаємо — а при цьому будемо пам’ятати, що лікувальний заклад (фельдшер) не є суб’єктом Правил торгівлі непродовольчими товарами, і візьмемо до уваги, що п. 158 Ліцензійних умов дозволяє нам укладати договори з лікувальними закладами у сільській місцевості, — то зрозуміємо, що в реальному житті не буде лікувальний заклад (фельдшер) купувати в аптеці ліки для їх подальшого перепродажу. І тоді в нас залишиться тільки договір реалізації, який за своєю суттю і відповідно до глави 69 Цивільного кодексу України правильно називається договором комісії. І за цим договором ні аптека, ні лікувальний заклад не займаються комісійною торгівлею в розумінні вищезазначених правил. Вони укладають такий договір на підставі п. 158 Ліцензійних умов з метою забезпечення сільських мешканців ліками та іншими товарами медичного призначення. І ті правовідносини, які при цьому між ними виникають, відповідають саме тим правовідносинам, що містяться в главі 69 Цивільного кодексу.
Наведений вище договір комісії мав місце в реальному житті. Більше того, цей договір втілювався в життя після спору аптеки і податківців стосовно того, чи є ФАП, де працює фельдшер (комітент за договором), структурним підрозділом аптеки. Було це ще в період дії Ліцензійних умов, затверджених наказом МОЗ України від 31.10.2011 р. за № 723. Аптека, інтереси якої я мав честь відстоювати, у тому спорі виграла, і рішення на користь аптеки було підтримано судами усіх інстанцій, аж до Вищого адміністративного суду України. Копію Ухвали Вищого адміністративного суду України по справі №А-27\340-05 від 07 грудня 2006 р. додаю (див. нижче; тверда копія знаходиться у розпорядженні редакції — прим. ред.).
Наостанок дозволю собі звернутися до вельмишановних читачів. Якщо з приводу моїх роз’яснень виникнуть сумніви — прошу їх висловлювати конкретно, з посиланням на нормативну базу. Докори на кшталт: «так не можна, бо не можна» сприйматиму як ревнощі епігона. Натомість за виявлені в мене помилки буду вдячний. І ще одне. Я готовий нести відповідальність за правильність наданих консультацій. Під правильністю я розумію не лише відповідність законодавству. Але й практичність застосування.
— Дуже Вам вдячні за таку гостру принципову дискусію! Побільше б таких. Сподіватимося на її жваве продовження зусиллями усієї розмаїтої когорти наших читачів — провізорів і фармацевтів, правників і вчених, теоретиків і практиків, керівників комунальних установ та менеджерів приватних компаній, представників регуляторних органів не лише у сфері обігу ліків, але й ширшого кола дозвільно-контролюючих інстанцій. Адже теоретизувати над літерою закону — це одне. А практична площина — дещо інше. Саме випадки з реальної практики можуть слугувати надійним компасом у буремному морі вітчизняного законодавства, води якого рясніють рифами, на які може наразитися будь-хто, навіть найдосвідченіший фармацевтичний фахівець. Саме випадки з реальної практики створюють один з основоположних юридичних принципів — прецедент (щоправда, для мого медичного вуха ближче «казус»). Будемо відвертими, практично будь-який контролер має певний «люфт», що дозволяє йому діяти за принципом «не пущать», намагатися тлумачити складні юридичні формулювання і надумувати порушення неіснуючих вимог на власний розсуд: у кращому випадку — ситуативно, у гіршому — заангажовано. Адже у виявленні цих порушень є основне призначення його діяльності і пряма персональна відповідальність (не виявив — погано шукав), виправдання його зарплати (не відробив), а ще гірше, коли він вишукує незаконну «дотацію» до тієї зарплати (як Ви ж самі вище влучно процитували «комерційну пропозицію» податківців з продажу ласого товару під назвою «не морочити голову»): це вже пряма зловмисність… Тож, якщо у попередній статті (див. «Щотижневик АПТЕКА» № 31 (1102) від 14 серпня 2017 р.) ми пропонували своїм читачам надсилати до редакції ([email protected]) та пана адвоката ([email protected]) свої наболілі запитання для отримання актуальних фахово-практичних юридичних консультацій, — то нині вже ширше запрошуємо усіх працівників фармацевтичної галузі, для яких не байдужа справедливість її практичного функціонування, ділитися своїми думками та поглядами, оцінками та коментарями, згодами і незгодами, прикладами конкретних життєвих випадків тощо — головне, щоб вони безпосередньо стосувалися практичних законодавчо-юридичних засад здійснення фармацевтичної діяльності у нашій країні. Опублікуємо все. Адже здавна відомо: істина розмножується спорами.
— Охоче приєднуюся до Вашого заклику.
Також пропоную спільно подякувати пану Володимиру Корбачу зі славного Козельця за його лаконічне фахове запитання, яке дало нам такий потужний тематичний поштовх для бесіди, — адже нині ми не лише детально розглянули важливі особливості медикаментозного забезпечення мешканців українського села, але й прорубали наскрізь цілі «тектонічні пласти» фармацевтичної діяльності загалом.
Ну й звісно, дозвольте мені скористатися цією не просто слушною, а унікальною нагодою. Я вже казав: у колі моїх знайомих, друзів і само собою клієнтів чимало представників аптечної справи — у наступну суботу усіх їх я обзвонюватиму. Але такого прецеденту, щоб привітати з професійним святом УСІХ ФАХІВЦІВ КРАЇНИ ОДНОЧАСНО — такого щастя я ще на мав. Певен, фармацевта і юриста єднають чимало спільних професійно-характерологічних рис: точність і прискіпливість, принциповість і наполегливість, налаштованість на кінцевий результат, вміння (та й пряма необхідність) бути довічним учнем і дослідником, врешті праця з людьми і на користь людей… Переконаний, у цьому особливому випуску «Щотижневика АПТЕКА», присвяченому Дню фармацевтичного працівника, на адресу читачів практично з кожної сторінки лунатимуть побажання здоров’я та щастя, родинного благополуччя та хатнього затишку. Я апріорі приєднуюся до усіх цих побажань. Але зауважу: всі ці речі здійснюються за однієї передумови — коли в тебе спокій на душі, коли ти спиш спокійно. Тож від себе додам лишень одне побажання: щоб назва вашої аптеки ніколи не фігурувала у документах на кшталт того, що розміщений на цій шпальті, — однак якщо вже життя розпорядиться так, що у відстоюванні своїх професійних інтересів необхідно йти до кінця, — нехай остаточне судове рішення, як і тут, буде завжди на користь аптеки.
Будьте прáві — будете й здрáві!
Коментарі