Предел совершенства достижим. Изменения в законодательстве о товарных знаках

Ирина Кириченко

С ПОНЯТИЯМИ РАЗОБРАЛИСЬ

«Знак для товаров и услуг», «товарный знак», «торговая марка»… Есть ли разница между этими понятиями? Уже из самого названия специального Закона Украины «Об охране прав на знаки для товаров и услуг» следует, что объектом правовой охраны является именно знак для товаров и услуг. В то же время этого понятия вы не найдете в Гражданском кодексе Украины (ГК) от 16.01.2003 г., гл. 44 которого посвящена праву интеллектуальной собственности на торговую марку, а в ст. 492 ГК дается определение термина «торговая марка», эквивалентное определению «знака для товаров и услуг» в специальном законе. Однако, по сути, эти понятия не являются тождественными ни по своему объему, ни по содержанию, и поэтому в новых Правилах употребляют все-таки понятие «знак для товаров и услуг», которое, смею надеяться, со временем заменит не очень удачный для нашего законодательства термин «торговая марка» в Гражданском и Хозяйственном кодексах Украины. А вот «ненормативное» понятие «товарный знак» является наиболее употребительным и именно оно чаще всего встречается в научной и специальной литературе о товарных знаках. Это также объясняется тем, что аналогичный закон Российской Федерации посвящен правовой охране «товарных знаков и знаков обслуживания». Поэтому этот термин имеет право на жизнь, и для упрощения изложения мы и будем в дальнейшем его употреблять.

В разделе «Знак как объект правовой охраны» Правил конкретизировано, что объектом знака может быть любое обозначение в виде изображения или любая комбинация таких обозначений, в частности слова, в том числе собственные имена, буквы, цифры, изобразительные элементы, цвета и комбинации цветов.

При этом уточняется, что указанное обозначение может быть: словесным, изобразительным или комбинированным; двумерным или трехмерным; голографическим или движущимся.

Для сравнения заметим, что в действующей редакции Правил указано «объемное» обозначение. Комментируя внесенные изменения во время обсуждения проекта Правил, заместитель директора Укрпатента Анатолий Горнисевич заметил, что такой поправкой учтена некорректность применения понятия «объемный» к обозначениям, представляющим собой изогнутую поверхность и, соответственно, не имеющим объема (например, шифер).

Поскольку одними из самых «популярных» товарных знаков являются знаки 5-го класса Международной классификации товаров и услуг (МКТУ), а именно — торговые названия лекарственных средств, замечу, что большинство из них являются словесными. Вот как определено это понятие в новой редакции Правил:

«Словесным признается обозначение, содержащее лишь слова, буквы, цифры, которые не имеют характерного графического выполнения».

Однако ввиду того, что упаковка (или нанесенное на ней изображение) лекарственного средства также может быть зарегистрирована как товарный знак, приведем и другие определения новых правил:

«Изобразительным признается обозначение, которое содержит лишь рисунки любого характера, в частности изображения живых существ, предметов, естественных и других объектов, а также фигуры любых форм, композиции линий, пятен, фигур на плоскости. Отличительными признаками такого обозначения являются изобразительные элементы, а также цветовое решение рисунка в целом.

Комбинированным признается обозначение, которое является совокупностью словесных и изобразительных элементов, в том числе обозначение, по смыслу являющееся словесным, но выполненное характерной графикой».

Среди наиболее значимых достижений новых Правил хочется отметить то, что, пожалуй, впервые в нормативном акте о товарных знаках дано определение основного свойства знака для товаров и услуг — его различительной способности. Собственно, смысл этого понятия следует из самого определения товарного знака — обозначения, с помощью которого товары и услуги одних лиц отличаются от однородных товаров и услуг других лиц. То есть путем толкования этого определения можно сказать, что различительная способность — это свойство знака, позволяющее потребителю отличать товары и услуги одних лиц от однородных товаров и услуг других лиц. Однако указанное свойство включает такие характеристики знака, как способность быть отличительным, ассоциироваться с определенным товаром и/или производителем, запоминаться и т.п. Анализу этого внутреннего свойства знака, обусловленного его внешней формой и степенью восприятия, посвящены работы известных отечественных и зарубежных авторов. Так, российский ученый В.М. Мельников в книге «Товарные знаки за рубежом. Практика ведомств и судов» (ИНИЦ Роспатента, 2000. — С. 208) на основе анализа правоприменительной практики патентных ведомств и судов разных стран мира относительно решения вопроса о наличии различительной способности у определенных словесных обозначений указывает: «товарный знак для эффективного выполнения своей основной функции — предоставления возможности потребителям отличать товары и услуги одних производителей от однородных товаров и услуг других производителей — должен обладать высокой степенью различительной способности. Знак, который описывает одинаковые свойства, присущие однородным товарам, производимым разными фирмами, не может обладать различительной способностью. Для того чтобы заявляемое в качестве товарного знака обозначение обладало различительной способностью, оно не должно быть ни обозначением, прямо или непосредственно отражающим сущность и вид товаров, ни обозначением, выражающим характеристики товаров (их свойства, качество, ценность, назначение, место и время производства и т.п.)».

Аналогичные требования относительно наличия у знака различительной способности нашли свое отражение в п. 6 раздела «Основания для отказа в предоставлении правовой охраны знака» Правил, где определено: «обозначение считается таким, что обычно не имеет различительной способности, если без учета последствий его использования оно непригодно для выделения товара (услуги), производимого (предоставляемой) одним лицом, среди товаров (услуг), производимых (предоставляемых) другими лицами».

Обычно не имеет различительной способности, например, обозначение, являющееся:

«линией, простой геометрической фигурой, а также их совокупностью, которое не создает качественно иного уровня восприятия, чем восприятие отдельных элементов такой совокупности;

слишком сложным по композиции, то есть содержащее большое количество элементов или воспринимаемое как орнамент;

чрезмерно стилизованным, из-за чего неспособным выделить товар (услугу) одного лица среди других;

реалистическим или схематическим изображением товара, которое заявляется как знак для обозначения этого товара;

общеупотребительным как обозначение товара (услуги) определенного вида;

описательным при использовании относительно указанных в заявке товаров и услуг или в связи с ними;

общеупотребительным символом или термином;

отображением лишь формы, обусловленной естественным состоянием товара или необходимостью получения технического результата или предоставляющей товару значительную ценность».

Говоря об общеупотребительности обозначения, необходимо рассмотреть еще одно ключевое понятие новых Правил — «обычный потребитель», восприятие которым того или иного знака «по умолчанию» принято за эталон. На данный момент Правила не расшифровывают данное понятие, однако «установить личность» обычного потребителя можно с помощью определений, содержащихся в других нормативных актах нашего законодательства.

Так, в Законе Украины «О защите прав потребителей» определено, что «потребитель — физическое лицо, которое приобретает, заказывает, использует или намеревается приобрести или заказать продукцию для личных потребностей, непосредственно не связанных с предпринимательской деятельностью или выполнением обязанностей нанимаемого работника».

В тексте распоряжения Антимонопольного комитета Украины от 05.03.2002 г. № 49-р, зарегистрированного в Министерстве юстиции Украины 1.04.2002 г. под № 317/6605, «Об утверждении Методики определения монопольного (доминирующего) положения субъектов хозяйствования на рынке» приводится следующее определение понятия «потребитель»: это «юридическое или физическое лицо, осуществляющее деятельность по приобретению и использованию товаров, услуг, работ на соответствующем товарном (товарных) рынке (рынках)».

В приказе Государственной туристической администрации Украины (ГТАУ) от 16.03.2004 г. № 19, зарегистрированном в Министерстве юстиции Украины 2.04.2004 г. под № 413/9012, «Об утверждении Правил пользования отелями и аналогичными средствами размещения и предоставления гостиничных услуг» «потребитель — физическое лицо, которое приобретает, заказывает, использует или намеревается приобрести или заказать товары, работы, услуги для собственных (бытовых) потребностей».

Хотелось бы уточнить, что обычный потребитель — это не критически настроенное среднестатистическое физическое лицо, которое приобретает, заказывает, использует или намеревается приобрести или заказать товары или услуги для собственных бытовых потребностей, но не имеет специальных знаний о товарах, которые он приобретает, и специальных критериев для осуществления того или иного выбора.Также заметим, что нормы действующего законодательства о лекарственных средствах не содержат определения понятия «потребитель лекарственных средств», и лишь в проекте Правил предоставления транспортных и курьерских услуг при перемещении лекарственных средств субъектами фармацевтической деятельности через учреждения почтовой связи «Лекарство на заказ» предусмотрено, что это «физическое (юридическое) лицо, которое заказывает и (или) получает лекарственные средства и товары медицинского назначения для собственных потребностей», то есть не имеет специальных знаний о них, что обусловливает возникновение по отношению к нему целого ряда прав и обязанностей. (Также в действующем законодательстве нет понятия «пациент», а определение термина «пациент (доброволец)» содержится в акте, утратившем силу).

Однако пока, на мой взгляд, в нашем законодательстве о товарных знаках не хватает адекватных определений понятий «товар» и «услуга», поскольку определение товара, данное в Законе Украины «О рекламе», — «любой предмет хозяйственного оборота, в том числе продукция, работы, услуги, ценные бумаги, объекты права интеллектуальной собственности» — применительно к товарам, виды которых определены в 8-й редакции МКТУ, не совсем корректно. Считаю, что с учетом назначения товаров и классификации их видов, наиболее подходящая формулировка дана в «Энциклопедии Воеводина»:

«ТОВАР — продукт работ, удовлетворяющий определенные потребности человека и изготовляющийся для продажи, обмена. Имеет два свойства: потребительскую стоимость — способность удовлетворять определенные потребительские потребности человека (физические, физиологические, бытовые, эстетические и т.п.) и стоимость, которая устанавливается в процессе обмена Т. на другие Т., то есть определяется количеством и качеством общественно необходимой работы, воплощенной в Т. при его изготовлении. Бывают Т. потребительские — предназначенные для собственного (личного или коллективного) потребления граждан и производственного назначения — для производственного потребления». Аналогичное определение можно было бы сформулировать для понятия «услуга», в общем определяемое как результат деятельности или процессов —

действие, приносящее пользу.

ТОВАРНЫЕ ЗНАКИ СОБЛЮДАЮТ ПОРЯДОК

Ч. 1 ст. 5 Закона о товарных знаках установлено, что правовая охрана предоставляется знаку, который не противоречит публичному порядку, принципам гуманности и морали и на который не распространяются основания для отказа в предоставлении правовой охраны, установленные законом.

Эти требования следует особо отметить в отношении многих названий лекарственных средств, создатели которых наверняка исходили из международных непатентованных названий (МНН) их действующих веществ или же фармакологического действия, но не учли только одного: лингвистических особенностей принимающего языка и, соответственно, того, как «это слово» отзовется в восприятии обычного потребителя страны-импортера. Учитывая свой 3-летний опыт работы в Номенклатурной комиссии Государственного фармакологического центра МЗ Украины (ГФЦ), хочу обратить внимание на полнейшее отсутствие аналогичных норм в специальном законодательстве о лекарственных средствах и, соответственно, «рычагов» воздействия на заявителей, настаивающих на регистрации лекарственного препарата под «скандальным» названием лишь в силу того, что под этим названием препарат зарегистрирован в нескольких странах мира других языковых групп. Можно сколько угодно обвинять специалистов ГФЦ в том, что они воспринимают такие названия «в меру своей распущенности», но, как показывает практика, не факт, что название Аторва будет ассоциироваться у пациентов и медперсонала только с МНН аторвастатин, слово Пизина —

с пиразинамидом, а произошедший от греческого неологизм Калодерма — с красивой кожей, и это необходимо учитывать. Пока же можно только призывать заявителей подумать о том, что «это все-таки лекарство!». Кстати, менять название применительно к конкретной лингвистической почве — общемировая практика, и украинский рынок не должен быть исключением. Положительным примером может послужить опыт автомобильной компании «General Motors». При продвижении марки «CHEVY NOVA» выяснилось, что по-испански это означает «она не едет». Производители тогда вовремя спохватились и приняли адекватные меры.

Приведем некоторые положения Правил в части противоречия знака публичному порядку, принципам гуманности и морали:

— посягательство на существующие и исторические государственные символы, символы международных организаций и территориальных общин, в том числе, если знак является их искажением;

— пропаганда войны, национальной и религиозной вражды, в частности, если знак содержит антигосударственные, расистские лозунги, эмблемы и наименования экстремистских организаций; пропагандирует фашизм и неофашизм; унижает или обижает нацию или личность по национальному признаку;

— пропагандирует изуверство, кощунство, неуважение к национальным и религиозным святыням, в частности содержит богохульные выражения или элементы религиозной символики, которые могут задевать или обижать чувства верующих;

— унижает личность, является проявлением издевательства по поводу физических недостатков (увечья), над душевнобольными, пожилыми людьми;

— пропагандирует невежество, неуважение к родителям;

— пропагандирует наркоманию, токсикоманию, алкоголизм, табакокурение и прочие вредные привычки;

— является порнографией или содержит информацию порнографического характера;

— содержит нецензурные слова и выражения;

— направлен на нарушение других этических норм и правил поведения, которые сложились в обществе на основе традиционных духовных и культурных ценностей, представлений о добре, чести, достоинстве, общественном долге, совести, справедливости.

Эти положения Правил детализируют норму ч.1 ст. 5 Закона о товарных знаках, где по сути говорится об обозначениях, которым никогда не будет предоставлена правовая охрана.

Остается надеяться, что когда-нибудь законодательство о лекарственных средствах «позаимствует» аналогичные ограничения и, например, эффективный контрацептивный препарат Anti-baby film будет зарегистрирован под более гуманным названием. И врач не будет вынужден назначать пациенту средство под названием Умиран и объяснять, что это означает на самом деле. Пока же хотелось бы дополнить приведенные положения Правил уточнением: «в том числе если это происходит в результате прямой транслитерации названий иностранного происхождения на украинский или русский языки без учета их лингвистических особенностей, например, названия лекарственных средств: Апидра (Apidra), Пизина (Pyzina)». А пока из теплой страны зелени и солнца к нам вскоре придет препарат Пердил, и мы примем его таким, как есть.

ОСНОВАНИЯ ДЛЯ ОТКАЗА В ПРЕДОСТАВЛЕНИИ ПРАВОВОЙ ОХРАНЫ ЗНАКА

Основания для отказа в регистрации знака установлены ст. 6 Закона о товарных знаках. Условно их можно разделить на абсолютные (ч. 1 и 2 ст. 6) и относительные (ч. 3–4).

Остановимся на тех из них, которые наиболее актуальны для названий лекарственных средств и фармотрасли в целом.

Прежде всего, товарными знаками не могут стать общеупотребительные обозначения. Вот как определяют их новые Правила: «Обозначение считается общеупотребительным как обозначение товара (услуги) определенного вида, если оно ассоциируется лишь с видовыми признаками и/или свойствами товара (услуги) и не ассоциируется с признаками и/или свойствами товара (услуги), дополнительно предоставленными ему (ей) инициативной деятельностью определенного лица. В частности, общеупотребительным обозначением как обозначения товара (услуги) определенного вида является номенклатурное (общее, родовое, видовое) название товара (услуги), например, автомобиль, масло подсолнечное, пошив одежды; название определенного живого организма (сорта растений, породы животных, штамма микроорганизма и т.п.), например, пшеница Мироновская, корова Украинская черно-рябая, штамм микрорганизма Staphylococcus аurеus АТСС 6538; название определенного другого товара (услуги), которое добросовестно применяется при его (ее) маркировке несколькими независимыми одно от другого лицами, например, хлеб «Украинский», вода «Лимонад», магазин «Детский мир». Сюда же можно добавить названия лекарственных средств Анальгин, Новокаин, Аскорбиновая кислота и др.

В Правилах указывается, что информационными источниками общеупотребительных обозначений, как обозначений товаров и услуг определенных видов, являются официальные документы, в частности МКТУ, Украинская классификация товаров внешнеэкономической деятельности, Классификация услуг внешнеэкономической деятельности ДК 012-97, Классификация видов экономической деятельности ДК 009-96, Комбинированная номенклатура Европейского Союза, Перечень несобственных названий фармацевтических субстанций (INN), издаваемый Всемирной организацией здравоохранения, Каталог сортов растений Украины. На мой взгляд, сюда можно было бы добавить ГФ Х и Регистр лекарственных средств СССР.

Далее уточняется, что в случае отсутствия видового обозначения товара (услуги) в официальных документах такими источниками могут быть справочники, словари, энциклопедии и т.п. при условии, что обозначение внесено в них добросовестно, то есть без нарушения прав на него определенного лица. Здесь трудно удержаться, чтобы не привести пример Аспирина, вошедшего во многие справочники, словари и энциклопедии как видовое название жаропонижающих и противовоспалительных средств, а также болезней «аспириновой триады», возникающих на фоне применения лекарственных средств группы нестероидных противовоспалительных.

А вот названия, сопровождаемые пометкой «устаревшее слово» или аналогичной ей, ранее бывшие общеупотребительными, но которые в дальнейшем из-за прекращения использования забылись и исчезли из повседневного языка, не считаются общеупотребительными. Так, слово «яхонт» ранее использовалось как название определенного вида драгоценного камня (рубин), однако сегодня оно исчезло из повседневного языка как название товара и является устаревшим словом.

Описательное обозначение. Таковым считается обозначение, если при использовании относительно указанных в заявке товаров и услуг или в связи с ними оно содержит ту или иную их характеристику, в частности непосредственно указывает на вид, качество, состав, количество, свойства, назначение, ценность товаров и услуг, место и время изготовления или сбыта товаров или предоставления услуг.

Хотелось бы отметить, что относительно лекарственных средств такими обозначениями являются их названия, которые:

— имеют описательный характер относительно определенного вида лекарственных средств, например, «обезболивающее средство», «таблетки от кашля», «анестетик» и т.п.;

— имеют хвалебный характер или содержат соответствующие элементы: замечательный, экологически чистый, панацея, экстра, люкс, супер и т.п.;

— используются для обозначения характеристик препаратов, в том числе вида, качества, эффективности, свойств, назначения, ценности, а также места или способа производства («противовоспалительное средство», «обезболивающее средство», «от головной боли»); указание на состав препарата (левомицетина — 2,5 г, кислоты борной — 1 г, спирта этилового — 50 г).

В Правилах оговаривается, что обозначение не считается описательным, если оно характеризует товар или услугу опосредованно, в частности, в иноязычной форме (аллегорически) с использованием аналогий, например, «Ягуар» — для спортивных автомобилей.

На мой взгляд, можно утверждать, что впервые в Правилах определен алгоритм подтверждения описательности обозначения — для этого служат утвердительные ответы на такие вопросы:

«Понятен ли обычному потребителю смысл обозначения без дополнительных суждений и размышлений <.i>

Воспринимается ли обычным потребителем обозначение как непосредственно (не через ассоциации) описывающее вид, характеристики товара, сведения о производителе?»

Информационными источниками для установления, является ли обозначение описательным, могут быть любые доступные в Украине источники, в частности словари, базы данных, отраслевые справочники (опять-таки советские регистры лекарственных средств), стандарты (та же ГФ Х), специальные издания.

Относительно лекарственных средств наиболее важными являются обманчивые обозначения. Правила определяют:

«Обозначение считается обманчивым или таким, что может ввести в заблуждение относительно товара, услуги или лица, производящего товар или предоставляющего услугу, если оно, в частности, порождает в сознании потребителя несоответствующее действительности представление о качестве, производителе, месте происхождения товара или услуги. Обозначение признается обманчивым или таким, что может ввести в заблуждение, если хотя бы один из его элементов является обманчивым или таким, что может ввести в заблуждение. Обозначение считается обманчивым, если оно непосредственно указывает на вид товара и/или его характеристики и/или сведения о производителе, которые не соответствуют действительности».

Принимая во внимание возможность потенциально фатальных последствий некомпетентного выбора такого вида товара, как лекарственные средства, необходимо ввести ограничения относительно использования торговых названий препаратов, которые:

— порождают в сознании потребителя впечатление об определенном качестве (эффективности) лекарственного средства, его производителе или месте происхождения, не соответствующим действительности, а также те, что схожи до степени смешения с торговыми названиями лекарственных средств, принадлежащих к другой фармакотерапевтической группе — то есть существует угроза причинения вреда здоровью пациентов вследствие путаницы.

Так, не должно приниматься использование в качестве названия лекарственного средства или его ингредиента слово, создающее впечатление, что лекарственное средство или его ингредиент имеют особенную эффективность или состав, в то время как фактически данный препарат или его ингредиент представляют собой обычное вещество, ограниченные возможности которого общеизвестны и легко распознаются в том случае, если:

— данное лекарственное средство или его ингредиент обозначены своим общепринятым названием (например: Экстраанальгин, Неодибазол);

— название содержит указание на показание к применению или область применения (например: гипно-, бакто-, Длянос, Безугрей);

— название лекарственного средства имеет признаки другой фармакологической группы, чем та, к которой оно на самом деле принадлежит, например, окончание «-каин» для препарата группы антибиотиков. Также должен быть отклонен знак, содержащий доминирующую часть МНН вещества, которое на самом деле не входит в состав соответствующего лекарственного средства;

— название содержит ссылки на определенную популяцию пациентов (например: Маленькие друзья, прегна-, геро-, инфа- и т.п.), в то время как показания для применения препарата не ограничиваются определенной возрастной группой;

— название содержит указание на фармакологические свойства, не соответствующие действительности, например: Ринит (насморк) как средство для лечения пептической язвы и гастроэзофагальной рефлюксной болезни; Антигриппин (то есть против гриппа) в качестве названия препарата, временно устраняющего лишь некоторые симптомы простуды и никак не влияющего на вирус гриппа; Доктор Грипп — комбинация из трех известных лекарственных средств — парацетамола, аскорбиновой кислоты и хлорфенирамина малеата, не обладающая противовирусной активностью, тем более специфической активностью относительно вирусов гриппа. Как и подавляющее большинство препаратов-аналогов, они оказывают в основном противовоспалительное, жаропонижающее, обезболивающее и антигистаминное действие и могут быть использованы как симптоматичные средства при любых инфекционно-воспалительных заболеваниях верхних дыхательных путей.

Далее: «Обозначение считается таким, что может ввести в заблуждение, если оно опосредованно (через ассоциации) указывает на вид товара и/или его характеристики и/или сведения о производителе, не соответствующие действительности».

Для лекарственных средств это могут быть торговые названия, которые:

— вызовут опасность путаницы с препаратами других фармакотерапевтических групп или содержат части МНН, характерные для этих групп. Например: Наклофен — Баклофен, Анальган для антигистаминных средств; Гламид (сахарпонижающее средство) и Кломид (антиэстроген); Леакадин (иммуностимулирующее средство) и Леокаин (местный анестетик); Стадол (буторфанола тартрат — агонист-антагонист опиатных рецепторов) и Стодаль (гомеопатическое иммуностимулирующее и противомикробное средство);

— могут ввести в заблуждение относительно их происхождения (сырья), например, названия Травоген и Травокорт — создают впечатление растительного происхождения этих препаратов;

— способны ввести в заблуждение относительно производителя лекарственного средства, например: название препарата Тевалин фирмы «Словакофарма» включает полное фирменное наименование израильской компании «Тева»;

— вызывают лингвистические трудности при воспроизведении их транслитерации, например: Урголок, Майтхарен.

Однако, согласно Правилам, не считается обманчивым или таким, что может ввести в заблуждение, обозначение, содержащее фактически неправдивые сведения о происхождении товара, о товаре или услуге, но, тем не менее, ввиду нереальности ассоциаций не воспринимается обычным потребителем как указывающее на связь между товаром и определенным географическим местом или воспринимается как фантазийное относительно определенного товара или услуги. Например, не являются такими, что могут ввести в заблуждение, обозначение «Антарктида» для кондиционеров, которые производятся в Украине или Италии, обозначение «Сахара» для услуг соляриев.

Среди относительных оснований для отказа в регистрации знака (коллизии субъективных прав, ч. 3–4 ст. 6 Закона о товарных знаках) хотелось бы остановиться на обозначениях, являющихся тождественными или схожими настолько, что их можно спутать со знаками, ранее зарегистрированными или заявленными на регистрацию в Украине на имя другого лица для таких же или однородных с ними товаров и услуг; со знаками других лиц, если эти знаки охраняются без регистрации на основании международных договоров, участником которых является Украина, в частности знаками, признанными хорошо известными согласно ст. 6bis Парижской конвенции об охране промышленной собственности; с фирменными наименованиями, известными в Украине и принадлежащими другим лицам, которые получили право на них до даты подачи в учреждение заявки относительно таких же или родственных товаров и услуг; квалифицированными указаниями происхождения товаров (в том числе, спиртов и алкогольных напитков), охраняемых согласно Закону Украины «Об охране прав на указание происхождения товаров». Такие обозначения могут быть лишь неохраняемыми элементами знаков лиц, имеющих право пользоваться указанными обозначениями; знаками соответствия (сертификационными знаками), зарегистрированными в установленном порядке.

Из обозначений приведенной группы для фармацевтического рынка наиболее актуальны коллизии субъективных прав на знаки 5-го класса МКТУ — сходные названия препаратов одной фармакологической группы.

Пожалуй, это основной вопрос, разрешаемый в судебном порядке и требующий применения специальных знаний в области интеллектуальной собственности, в частности относительно наличия или отсутствия сходства до степени смешения между товарным знаком и введенным в хозяйственный оборот другим обозначением (что также может быть зарегистрировано как знак). Это наиболее распространенная и достаточно сложная категория споров в фармацевтической отрасли и, соответственно, вопрос, наиболее часто выносимый на рассмотрение судебной экспертизы.

Знаки признаются сходными до степени смешения, если фонетическое (звуковое), визуальное (графическое) или семантическое (смысловое) сходство, установленное на основании анализа отличительных признаков, создает предпосылку к тому, что потребитель, зная один знак, будет воспринимать его как другое обозначение (возникает ассоциация с другим обозначением).

Поскольку товарные знаки — названия лекарственных средств — не рассчитаны на восприятие обычным потребителем (их применение допустимо лишь по назначению врача или рекомендации специалиста), решение вопроса о сходстве торговых названий определенных лекарственных средств требует применения не только знаний в области интеллектуальной собственности, но и специальных знаний в области химии, фармакологии и медицины.

Этот тезис наглядно иллюстрируется примером судебного спора относительно сходства торговых названий препаратов на основе действующего вещества эналаприла малеата — сходства товарных знаков ЕNАР и ЕНАМ, что не были признаны судом сходными до степени смешения.

Однако единого алгоритма разрешения таких конфликтов нет и быть не может, т.к. в каждом конкретном случае необходимо учитывать всю совокупность факторов, которые так или иначе могут повлиять на восприятие пациентами и медперсоналом того или иного названия.

Так, на первый взгляд, отличное от товарного знака ГЕПАБЕНЕ компании «ratiopharm» название препарата Фитобене в судебном порядке скорее всего было бы признано сходным с ним до степени смешения, поскольку из двух частей, из которых оно состоит, первая «фито-» не имеет различительной способности (это так называемый «слабый элемент» знака), а вот вторая часть «-бене» является элементом брэндирования знаков компании «ratiopharm» и, соответственно, вводит в заблуждение относительно производителя препарата.

Также в Правилах уточнены вопросы определения степени известности обозначения, в частности фирменного наименования. Фирменное наименование считается известным в Украине, если сведения о нем внесены в реестры в установленном законом порядке. В частности, такими реестрами являются Государственный реестр юридических лиц и физических лиц — предпринимателей, реестры, которые ведутся Государственной таможенной службой согласно Таможенному кодексу Украины. Такими реестрами могут быть также государственные реестры, которые ведутся Департаментом согласно законодательству об охране прав на объекты интеллектуальной собственности, при условии наличия доказательств использования этих объектов на территории Украины лицами, которым принадлежат исключительные имущественные права на них, или с их разрешения.

Наверное, здесь можно учитывать также указания фирменных наименований производителей лекарственных средств в соответствующих регистрах.

Подытоживая изложенное, хотелось бы подчеркнуть, что применение положений законодательства о товарных знаках относительно названий лекарственных средств должно учитывать, что названия препаратов являются частью медицинской терминологии и призваны помогать специалистам (медицинским и фармацевтическим работникам) и пациентам ориентироваться в их составе и действии.

Поэтому правовая охрана торговых названий лекарственных средств требует адекватного подхода, основанного на специальных знаниях в области химии, фармакологии и медицины, поскольку защита субъективных прав и интересов их владельцев возможна лишь в том случае, если эти интересы совпадают с интересами общества или, по крайней мере, не противоречат им.

В свою очередь, специальное законодательство о лекарственных средствах должно развиваться и основываться на понимании высокого риска для здоровья и жизни пациента, связанного с возможностью ошибки в выборе лекарственного средства, обусловленной обманчивым названием, как при его назначении врачом, так и при применении в рамках самолечения.

Юрист юридической фирмы «Ильяшев и Партнеры»,
судебный эксперт по вопросам интеллектуальной собственности Ирина Кириченко, фото Игоря Кривинского