Слово «заданная», на мой взгляд, наиболее точно характеризует позицию АМКУ в отношении признания рекламы лекарств обманчивой, поскольку в отличие от конкретности обвинений рекламодателей в недобросовестной рекламе своих препаратов, вопросы относительно их обоснованности не получили прозрачного объяснения со стороны представителя АМКУ.
Главное здесь, конечно, не получить с высокой трибуны фармфорума ответы, а не стать «отрицательным» персонажем очередного разбирательства АМКУ относительно (заведомо) недобросовестной рекламы препаратов. Поэтому я попытаюсь вслух ответить на свои же вопросы, заданные мной представителю АМКУ 19 октября этого года в рамках упомянутой выше тематической сессии.
Небольшая вводная: задавая эти вопросы, я исходила из следующих положений украинского конкурентного законодательства и специального законодательства Украины о рекламе и лекарственных средствах, а именно:
1. Суть понятия «реклама» определена ст. 1 Закона Украины «О рекламе»:
«реклама — информация о лице или товаре, распространенная в любой форме и любым способом и предназначенная сформировать или поддержать осведомленность потребителей рекламы и их интерес относительно таких лица или товара».
При этом недобросовестная реклама — реклама, которая вводит или может ввести в заблуждение потребителей рекламы, причинить вред лицам, государству или обществу вследствие неточности, недостоверности, двусмысленности, преувеличения, умалчивания, нарушения требований относительно времени, места и способа распространения.
А собственно рекламе лекарственных средств посвящена специальная ст. 21 данного закона.
Ст. 27 Закона Украины «О рекламе» предусмотрена ответственность за нарушение законодательства о рекламе.
2. Соотношение понятий «недобросовестная реклама» и «недобросовестная конкуренция»
В ст. 1 Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции» определено, что недобросовестной конкуренцией являются любые действия в конкуренции, которые противоречат торговым и другим честным обычаям в хозяйственной деятельности. В ст. 7 этого закона к понятию «недобросовестная конкуренция» отнесена неправомерная сравнительная реклама, то есть реклама, содержащая сравнение с товарами, работами, услугами или деятельностью другого хозяйствующего субъекта (предпринимателя) и не являющаяся достоверной, объективной, полезной для информирования потребителей. Недобросовестная конкуренция может иметь негативные последствия и для лиц, относительно которых отсутствуют конкурентные отношения. Это в первую очередь потребители, которым может быть нанесен ущерб вследствие распространения рекламы, вводящей в заблуждение. Поэтому применительно к рекламе лекарственных средств особое значение имеют положения ст. 15того же закона, а именно:
«Распространением информации, вводящей в заблуждение, является сообщение субъектом хозяйствования, непосредственно или через другое лицо, одному, нескольким лицам или неопределенному кругу лиц, в том числе в рекламе, неполных, неточных, неправдивых сведений, в частности, вследствие избранного способа их изложения, замалчивания отдельных фактов либо нечеткости формулировок, которые повлияли или могут повлиять на намерения этих лиц относительно приобретения (заказа) или реализации (продажи, поставки, выполнения, предоставления) товаров, работ, услуг этого субъекта хозяйствования» .
Информацией, вводящей в заблуждение, являются, в частности, сведения, которые: содержат неполные, неточные или неправдивые данные о происхождении товара, производителе, продавце, способе изготовления, источнике и способе приобретения, реализации, количестве, потребительских свойствах, качестве, комплектности, пригодности к применению, стандартах, характеристиках, особенностях реализации товаров, работ, услуг, цене и скидках на них, а также о существенных условиях договора.
Уполномоченным органом в сфере соблюдения законодательства о защите экономической конкуренции в Украине является АМКУ.
3. Согласно ч. 1 ст. 60 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» заявитель, ответчик, третье лицо имеют право обжаловать решение органов АМКУ полностью или частично в хозяйственном суде.
«В жизни всё не так, как на самом деле»
Эта гениальная фраза С. Ежи Леца наиболее метко характеризует ситуацию, с которой, к сожалению, столкнулись недавно некоторые наши зарубежные клиенты, а именно: при наличии не только регистрации своих препаратов в Украине, но и подтверждения качества, эффективности и безопасности этих препаратов во всем мире в течение многих лет обе компании вдруг стали объектами расследований АМКУ и Госпотребстандарта как распространители недостоверной рекламы препаратов на основании всего лишь… «письма Трудящегося». Причем в одном случае фамилия автора письма звучала примерно так, а в другом — еще более откровенно-издевательски (ближайший синоним — «Оболтус»).
И тот, и другой (Трудящийся/Оболтус) жаловались, что чуть было не стали жертвами «обманчивой» рекламы препаратов Х/Y (в одном случае это подтверждалось еще и «свидетельством» врача «Кликуши» (К.), которая с удивительным спокойствием описывала, как на ее глазах «уходил» пациент Оболтус (О.) и удивлялась, почему он не ушел совсем).
В этих историях меня особенно удивляет не то, что причиной расследований стали письма явно вымышленных персонажей, а то, с каким рвением они проводились, причем, мягко говоря, не в плоскости своей компетенции.
Позвольте, о чем, собственно, письмо случайно выжившего и не ставшего инвалидом пациента О.? Оно о том, что находясь на стационарном лечении в одной из столичных больниц N (указан конкретный номер), он чуть было не стал жертвой рекламы рецептурного препарата Х, назначенного ему лечащим врачом К., имеющей конкретную врачебную специальность и прочитавшей эту рекламу в специализированном СМИ. Причем все это происходило под неусыпным наблюдением врача К., с документальной точностью описавшей все симптомы непредвиденной побочной реакции препарата Y у своего, простите, подопытного пациента О.
И что же сделала врач К., когда опасность для жизни г-на О. миновала? Она… пошла обсуждать «увиденное» с коллегами, которые «раскрыли ей глаза» на препарат Y, поскольку уже столкнулись в своей практике с аналогичными случаями. И вот, дождавшись, когда пациент О. окончательно «оговтается», они вместе написали «куда следует» обличительное письмо о недостоверной рекламе препарата Y (и «облико морале» его производителя).
Возможно, эта пронзительная история и побудила уполномоченные в части защиты прав потребителей и борьбы с недобросовестной конкуренцией органы так рьяно взяться за это дело. Но кроме «борьбы за правду», у активно действующих в этой ситуации персонажей были и совершенно конкретные, определенные законом обязанности, которые они должны были четко исполнять, например, врач К. должна была спасать пациента.
И написать «куда следует» определенно нужно было! Но только (прежде всего!) в Государственную инспекцию по контролю качества лекарственных средств и Государственный экспертный центр, причем в течение 48 ч от момента развития непредвиденной побочной реакции подать туда заполненную карту-сообщение, как это предписано п. 5.5 приказа МЗ Украины от 27.12.2006 г. № 898 «Об утверждении Порядка осуществления надзора за побочными реакциями лекарственных средств, разрешенных к медицинскому применению»: «в случае развития серьезной побочной реакции лекарственного средства, при подозрении на ненадлежащее качество лекарственного средства, при наличии причинно-следственной связи с приемом подозреваемого лекарственного средства врач подает заполненную карту-сообщение одновременно в Центр и в территориальную Государственную инспекцию по контролю качества лекарственных средств в течение 48 часов».
Кроме того, номер больницы N однозначно идентифицирует ее местонахождение — поэтому, если врачи этого лечебно-профилактического учреждения систематически «наблюдают» серьезные побочные эффекты того или иного препарата — может быть, следует узнать, почему они не делятся своими «наблюдениями» с органами МЗ Украины, и провести служебное расследование?
И, наконец, главный вопрос, который я задавала представителю АМКУ на тематической сессии фармацевтического форума: «почему, начиная расследование, Комитет исходит из «презумпции виновности» рекламодателя — производителя лекарственного средства?» Госпотребстандарт также исходит из презумпции добропорядочности г-д Трудящегося&Оболтуса и достоверности распространяемой ими информации. Более того, после убедительного ответа компаний на все вопросы с предоставлением всех истребуемых документов, «органы» тут же обратились в МЗ Украины с запросом о достоверности представленной «подозреваемыми» (точнее было бы «обвиняемыми») информации — регистрационного удостоверения на зарегистрированное лекарственное средство с утвержденной МЗ Украины инструкцией по применению.
Поэтому еще один «неотвеченный» вопрос — какой смысл владельцу регистрационного удостоверения на препарат распространять о нем недостоверную информацию — то есть информацию, неподтвержденную материалами регистрационного досье, — ведь так можно лишиться этой регистрации?
И, конечно, извечный славянский вопрос:
Что делать? (если не хочется быть виноватым)
В поиске ответов заглянем в Информационное письмо АМКУ от 17.02.2009 г. № 54/01 «Об особенностях применения положений законодательства о защите от недобросовестной конкуренции в связи со вступлением в силу Закона Украины «О внесении изменений в Закон Украины «О защите от недобросовестной конкуренции» от 18.12.2008 г. № 689 — VI». Так, в части применения ст. 15-1 закона АМКУ разъясняет, что согласно положениям Закона Украины «О рекламе» понятие недобросовестной рекламы охватывает не только рекламу, которая вводит в заблуждение потребителей рекламы, но и рекламу, которая наносит ущерб лицам, государству или обществу вследствие нарушения требований относительно времени, места и способа ее распространения. То есть основным критерием отнесения к компетенции именно органов Комитета рассмотрения дел о нарушениях, связанных с недобросовестной рекламой, является получение рекламодателем неправомерных преимуществ перед его конкурентами вследствие введения потребителей (физических, юридических лиц) в заблуждение.
Как было указано в первой части этой статьи, решение АМКУ может быть обжаловано в суде.
В рекомендациях президиума Высшего хозяйственного суда Украины от 29.10.2008 р. № 04-5/247 «О некоторых вопросах практики применения конкурентного законодательства», в частности, говорится, что дела по спорам об обжаловании решений (распоряжений) органов АМКУ подведомственны хозяйственным судам и подлежат рассмотрению по правилам Хозяйственного процессуального кодекса Украины (далее — ХПК).
Это касается и рассмотрения дел по искам органов АМКУ о взыскании с субъектов хозяйствования сумм штрафов и пени в связи с нарушением конкурентного законодательства, поскольку такое взыскание осуществляется согласно решениям соответствующих органов.
П. 6 данных рекомендаций предусмотрено, что нарушение органами АМКУ компетенции, определенной законом, при принятии решений должно иметь следствием признание хозяйственным судом соответствующих решений недействительными.
В ст. 41 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» определены круг доказательств, видов, средств доказывания и порядок сбора доказательств органами АМКУ при рассмотрении дел о нарушении законодательства о защите от недобросовестной конкуренции.
В связи с этим возникает вопрос: какой доказательной базой руководствуется АМКУ, принимая решения относительно не/достоверности рекламы лекарственных средств и БАД (показания к применению последних, как известно, не подтверждены результатами клинических испытаний)? Ведь если рекламный текст того или иного препарата можно сравнить с текстом утвержденной МЗ Украины инструкции по его применению, то где искать критерии истины в отношении БАД (диетических добавок)?
На этот вопрос с трибуны фармфорума мне ответили, что АМКУ привлекает «экспертов», но как экс-судебный эксперт по вопросам интеллектуальной собственности могу сказать, что процесс применения специальных знаний в той или иной области у нас, к сожалению, слабо регламентирован, поэтому сам факт привлечения «эксперта» к разрешению специального вопроса еще не означает, что этот вопрос можно «закрыть».
Также, на мой взгляд, использование рекламодателем в рекламе своего препарата только положительной части информации, изложенной в инструкции по его применению, вовсе не означает утаивания связанных с его применением предостережений: ответственность пациента за свое здоровье, в данном случае элементарную обязанность ознакомиться с инструкцией тоже никто не отменял.
Позвольте, покупая в магазине любую бытовую технику, мы обязаны прочитать инструкцию по ее применению — в противном случае (при неправильном использовании) мы потеряем гарантию и деньги (давайте не будем всерьез воспринимать анекдоты-предостережения о том, что в инструкции на стиральную машину/СВЧ должно быть прописано, что там нельзя стирать/сушить кошек).
Точно так же, по-моему, любой вменяемый человек, страдающий аллергией, покупая самое эффективное лекарство, первым делом посмотрит его противопоказания и побочные эффекты (просто смешон сюжет на одном из телеканалов, когда розовощекий мужчина средних лет рассказывал, как его «посыпало» после применения одного препарата, а посему их рекламу надо запретить).
Поэтому я критично отношусь к очередному примеру «успешной» борьбы с «обманчивой» рекламой лекарств: АМКУ запретил компании «Хербион Прайвет Лимитед» (Пакистан) распространение обманчивой рекламы препарата Инсти, в частности об отсутствии у него побочных действий и о том, что он может безоговорочно применяться взрослыми и детьми (если компания действительно отрицала наличие у своего лекарственного средства побочных эффектов при том, что они были указаны в инструкции, вложенной в его упаковку, то это по меньшей мере странно).
Зато до сих пор в одной из самых рейтинговых украинских газет можно прочитать рекламу пищевой добавки Шилентин и что показаниями для ее применения являются «онкология, инфаркт, инсульт, диабет…» и ещё ряд заболеваний, ранее считавшихся практически неизлечимыми. То есть это либо чудо (настоящая панацея), либо такая информация вводит в заблуждение потребителей.
Относительно панацеи: не понимаю, что мешает производителю Шилентина зарегистрировать его как лекарственное средство, раз и навсегда покончив с домыслами насчет его (не)эффективности, и явить сие чудо миру на законных основаниях?
Относительно второго варианта строгость решения АМКУ в части признания такой рекламы недостоверной можно узнать из пресс-релиза, размещенного на официальном сайте АМКУ:
«В 2010 г. специалистами территориальных отделений АМКУ в СМИ выявлено рекламу «лекарственного средства от рака и других болезней — Шилентин» (реализатор — ООО «СИЛВЕРХОРСТ ЛТД»). В результате расследования установлено, что Шилентин — это биологически активная добавка, а не лекарственное средство. В апреле 2010 г. АМКУ принял решение обязать ООО «СИЛВЕРХОРСТ» прекратить нарушение и наложил штраф в размере 30 тыс. грн. ».
Что же касается жесткости «борьбы» с недобросовестной рекламой лекарств, то ее можно проиллюстрировать цифрами из того же пресс-релиза:
- АМКУ признал недобросовестной конкуренцией действия ООО «Рейнбо-ЛТД» (Киев), которые заключались в использовании во время реализации лекарственного средства ДОЛАР производства фирмы «Ларк Лабораториз ЛТД» (Индия) упаковки, оформление которой сходно с таковой препарата ДОЛАРЕН (производитель — «Наброс Фарма ПВТ. ЛТД» (Индия)). АМКУ обязал ООО «Рейнбо-ЛТД» остановить нарушение и выплатить штраф в Государственный бюджет в размере 500 тыс. грн.
- «Кашель вилікує вам, звільнить подих — Лазолван» — рекламный слоган компании «Boehringer Ingelheim RCV GMBH&Co KG», за использование которого 6 марта 2010 г. компанию оштрафовано на 1 млн грн. Нарушение состояло в распространении рекламы, вводящей в заблуждение, поскольку «препарат не имеет указанных лечебных свойств» (тот факт, что кашель — симптом, а не болезнь, с которым Лазолван действительно эффективно справляется, видимо, не исследовался экспертами АМКУ).
Итак, цифры выявленной и оцененной АМКУ «недобросовестности» говорят сами за себя: Шилентин — 30 тыс. грн. (и его реклама продолжает распространяться в СМИ), Лазолван — 1 млн… Печально, что производитель последнего с этим согласился.
Отсюда последний вопрос, который каждый решает для себя: неужели цена деловой репутации меньше затрат на ее защиту в суде и этим вопросом не стоит «заморачиваться»?
Впрочем, «так уж устроен этот мир, что на все вопросы приходится отвечать посреди горящего дома» (В. Пелевин «Чапаев и Пустота»).
юрист юридической фирмы
«Ильяшев и Партнеры»
Коментарі