ДПС та ФОП: аналіз підходів до оподаткування

ТЕНДЕНЦІЇ В ЗМІНАХ ПОДАТКОВОЇ ПОЛІТИКИ

Микола Орлов, адвокат, керуючий партнер ЮФ «ОМП», звернув увагу, що останні 5 років в Україні проходять під знаком змін у податковій політиці держави, і у 2023 р. ці тенденції пришвидшилися, а саме:

1) відбулося істотне скорочення готівкового обігу (фінмоніторинг, закриття рахунків «активним» користувачам готівки, здійснюється прискіплива увага ДПС до будь-яких операцій з ФОП;

2) за вказаний період відбулося істотне скорочення офшорних інструментів для оптимізації оподаткування шляхом посилення контролю за трансферним ціноутворенням та контрольованими іноземними компаніями й обмін інформацією між податковими органами різних країн. Стосовно останнього, то після автоматизації процесу обміну інформацією ДПС отримуватиме більше інформації про закордонні рахунки фізичних осіб — резидентів і компаній, які їм належать, а також про рух коштів за цими рахунками. Завдяки цьому ДПС зможе контролювати правдивість відомостей, які подаються ФОП стосовно своїх зарубіжних рахунків та компаній. Процес автоматичного обміну інформації заплановано на 2024 р.;

3) посилено боротьбу із заниженням фонду заробітної плати шляхом використання ФОП, а не найманих працівників;

4) відбулося істотне скорочення мінімізації оподаткування податком на додану вартість шляхом перепродажу імпортованих товарів через ФОП;

5) викорінюються традиційні інструменти оптимізації податку на прибуток (маркетингові витрати, страхові виплати);

6) викорінюються посередницькі схеми з використанням компаній-нерезидентів та їх представництв. Так, якщо дохід компанія-нерезидент отримує лише від однієї компанії або від пов’язаної між собою групи компаній, то компанія-нерезидент може бути визнана постійним представництвом цієї групи компаній і, відповідно, її дохід почне оподатковуватися;

7) контроль за сплатою податку на додану вартість (ПДВ) від виробника/імпортера до кінцевого споживача з інтелектуальним підходом до боротьби зі скрутками та накрутками. У 2023 р. розпочато низку кримінальних проваджень, пов’язаних із використанням ФОП-посередників, проти компаній зі значним обсягом імпорту та низькими показниками сплати податку на прибуток (податковим навантаженням на обіг) та ПДВ.

СВІТОВІ ТЕНДЕНЦІЇ

На сьогодні у світі все більшого поширення набувають два принципи оподаткування:

• визначення резидентності за «центром управління та контролю»;
• підтвердження резидентності відповідно до «економічного наповнення» діяльності компанії.

Таким чином, зменшується можливість відкриття українськими громадянами компаній за кордоном. Оскільки європейський підхід з цього питання свідчить, що за таких умов компанія визнаватиметься резидентом тієї держави, в якій вона фактично здійснюватиме діяльність (офіс, працівники, кошти на рахунках) та перебувають її засновники та органи управління. Якщо немає діяльності та органів управління, то таким компаніям може бути відмовлено у визнанні її резидентом у відповідній країні. Тобто компанія буде зареєстрована, але неможливо буде отримати довідку про податкову нерезидентність і мати пільги згідно з угодами про уникнення подвійного оподаткування.

ВИДИ ВЗАЄМОДІЇ З ФОП

М. Орлов нагадав, що, починаючи з березня 2023 р., ДПС почала вести активну роботу в галузі оподаткування. Також з 1 грудня 2023 р. відновлено податкові перевірки. У зв’язку з цим компаніям слід звернути увагу на свою стратегію структурування податкової оптимізації бізнесу.

На сьогодні найпопулярнішою стратегією є використання ФОП 2-ї або 3-ї групи платників єдиного податку. Перевагою такої стратегії є низькі ставки оподаткування ФОП — максимум 5% при загальному обігу до 8 млн грн.

Водночас недоліками такої стратегії є переважна штучність структур оподаткування. Оскільки відбувається або підміна стандартних трудових відносин, або такі структури використовуються для заниження бази оподаткування під час перепродажу товарів чи послуг. Через це часто у ФОП, залучених до таких структур, виникають проблеми під час податкових перевірок, бо вони не можуть пояснити свою роль у тих чи інших бізнес-процесах, за які вони отримували оплату від компанії. Наприклад, фармацевтична компанія замовила послуги реклами в рекламній агенції, але рахунок на оплату ця агенція попросила здійснити на реквізити ФОП. У такому випадку під час перевірки ДПС встановлюватиме, чи міг цей ФОП надавати рекламні послуги та який його взаємозв’язок з рекламною агенцією. Адже кошти було сплачено ФОП, а послуги надавалися рекламною агенцією, зареєстрованою як юридична особа. Під час таких перевірок може з’ясуватися, що ФОП, на який здійснюється оплата, взагалі не в курсі, що вони зареєстровані як ФОП, або мають іншу освіту та досвід роботи, відмінний від тих послуг, за які йому було сплачено кошти.

Іншим видом взаємодії компанії з ФОП є їх використання замість штату працівників. Тобто відбувається приховане працевлаштування, коли трудові обов’язки виконують ФОП — «працівники», які працюють з 9:00 до 18:00 в офісі та на обладнанні компанії.

На штучність відносин з такими ФОП зазвичай вказують такі аспекти:

• регулярна і переважно однакова оплата, що фактично дублює відносини найму і виплату заробітної плати;
• надання ФОП офісного приміщення, техніки, програмного забезпечення для використання в роботі, що вказує на відсутність його самостійної діяльності як підприємця;
• надання інших типово корпоративних переваг (корпоративна пошта, сайт, медичне страхування, спортзали, корпоративи тощо);
• характер роботи — функція переважає над результатом. Тобто коли компанія оплачує послуги підряднику, то вона хоче отримати результат, а коли компанія най­має працівника, то хоче отримати від нього постійну трудову функцію.

Якщо ФОП використовуються у структурі компанії як посередники, то на фіктивність цих відносин вказуватиме різна націнка, яку компанія-продавець встановлює для ФОП та покупців — юридичних осіб або фізичних осіб (кінцевих споживачів). Такою ознакою є також відсутність логічної та зрозумілої ролі ФОП у структурі компанії. Наприклад, чому компанія не продає товари/послуги напряму споживачам або іншим компаніям, а здійснює це через ФОП? Тому компанії, які використовують у своїй структурі ФОП, повин­ні дати відповідь на питання, навіщо його слід залучати і який зв’язок це має з господарською діяльністю компанії.

Якщо ж ФОП використовуються у структурі компанії як підрядники, то фіктивність цих відносин може бути доведена ДПС через:

• фізичну неможливість надання відповідного обсягу послуг цією ФОП за показниками, вказаними в договорі;
• сумнівну (неринкову) політику ціноутворення. Наприклад, коли на ринку представлені компанії, які надають такі самі послуги, що й ФОП, але вартість їх нижча;
• відсутність належно оформленого результату наданих послуг та інше.

ФІНАНСОВИЙ МОНІТОРИНГ

На сьогодні ДПС лише ще розпочинає боротьбу з різними структурами і схемами, які використовують ФОП. Однак набагато ефективніше це здійснюється банками, які проводять моніторинг операції з ФОП та фізичними особами і у випадку підозри блокують операції або навіть закривають рахунок. Такий моніторинг відбувається шляхом перевірки загальної суми зняття готівки незалежно від способів зняття. На сьогодні Національний банк України (НБУ) вважає за необхідне моніторувати будь-які операції від 5 тис. грн.

Також банки моніторують стиль життя ФОП, а саме на що він витрачає кошти і т.д. Здійснюється й аналіз операцій за їх видами. Тобто якою заявленою діяльністю зай­мається ФОП і чи збігається це з фінансовими операціями, за які він отримує кошти.

ФАРММАРКЕТИНГ

ДПС пильну вагу приділяє також оподаткуванню послуг. Це почалося ще з 2017 р., коли перевірялися послуги з фарммаркетингу. Наразі для такої перевірки використовуються дві стратегії для їх заперечення з боку ДПС:

• нереальність наданих послуг, тобто чи дійсно надавалися послуги, чи їх надання було фіктивним. Тому для доведення надання послуг недостатньо мати договір та акт виконаних робіт. Слід додатково готувати звіти, які б ґрунтувалися на аудіо-, фотодоказах надання послуг. Наприклад, якщо було надано послуги реклами, то потрібна наявність макета реклами тощо;
• відсутність ділової мети, тобто зв’язку з господарською діяльністю. Для спростування цієї позиції ДПС компанії повинні мати чітке економічне обґрунтування необхідності замовлення тих чи інших послуг. При цьому судова практика показує, що у разі істотних недоліків оформлення операцій суди ставали на бік ДПС.

ПРАВИЛА РОБОТИ З ФОП

Анна Білик, старший юрист «ОМП», експерт з податкового права, зазначила, що якщо компанія не відмовляється від роботи з ФОП, то вона повинна ретельно підходити до їх перевірки як контрагентів та ретельно документувати послуги або товари, які вони реалізовують для компанії.

Тому слід розробити уніфіковані правила роботи з ФОП, мати обґрунтування доцільності роботи з ними та ділової мети такої співпраці для компанії. Також необхідно визначити критерії відбору ФОП, які ґрунтуватимуться на недискримінаційних умовах. Тобто щоб у певного ФОП були відсутні якісь ексклюзивні договірні права на надання деяких послуг компанії.

За кожним конкретним випадком у компанії повинен бути відповідальний співробітник за роботу з ФОП, його перевірку, обґрунтування необхідності роботи з ним та документування наданих ним послуг.

Якщо з ФОП укладається договір про надання послуг чи виконання робіт, то в предметі договору повинен бути детальний опис робіт та послуг, які придбаваються компанією. Мають бути вказані вартість і формули-розрахунки з цим ФОП та конкретні строки надання послуги.

Якщо з ФОП укладається договір поставки або купівлі/продажу, то предметом договору будуть конкретна номенклатура товарів, їх назва, кількість, вартість та умови поставки (строк, місце). Також у договорі слід передбачити порядок отримання товарів та його повернення, якщо він поставлений з недоліками.

Після укладення договору потрібно проводити конт­роль за його виконанням шляхом документації підтвердження надання та отримання послуг від ФОП або підтвердження придбання ФОП товарів чи послуг у його контр­агентів (наприклад товарів, що були перепродані компанії, або послуг, необхідних для надання послуг самим ФОП).

Також варто пам’ятати про базові правила/відмінності між найманими працівниками та ФОП. Так, останні:

• не підпорядковуються внутрішньому трудовому розпорядку;
• мають власні або орендовані основні засоби;
• не є власником або членом керівного органу компанії, від якої отримують кошти.

Безпосередньо вже під час перевірок документи потрібно надавати лише на письмові запити ДПС і в обсягах, які вказані в запиті.

«ДІЯ СІТІ»

М. Орлов зазначив, що інструмент «Дія Сіті» було розроблено державою для вирішення проблеми з оподаткуванням фонду заробітної плати в ІТ-індустрії. Фактично його мета зводиться до того, що на сьогодні фонд заробітної плати в компаній — резидентів «Дія Сіті» оподатковується за таким принципом:

• 1,5% військового збору + 5% податку на доходи фізичних осіб (порівняно з поточними 2% єдиного податку).

«Дія Сіті» дозволяє перевести ФОП на трудовий договір або гіг-контракт для використання такого пільгового режиму (прим. ред.: гіг-контракт   — цивільно-правовий договір, за яким гіг-спеціаліст зобов’язується виконувати роботи та/або надавати послуги відповідно до завдань резидента «Дія Сіті» як замовника, а резидент «Дія Сіті» зобов’язується оплачувати виконані роботи та/або надані послуги).

При цьому резидент «Дія Сіті» може залишатися на загальній системі оподаткування податком на прибуток і користуватися пільгами з податків на фонд заробітної плати. Водночас резидент «Дія Сіті» не може бути платником єдиного податку.

На переконання доповідача, інструмент «Дія Сіті» буде корисним не лише для ІТ-компаній, але й для багатьох інших українських підприємств. Оскільки на сьогодні всі бізнес-групи мають розвинені проєкти в галузі автоматизації та диджиталізації своїх внутрішніх процесів. Завдяки цьому можна стверджувати, що українські компанії займаються розробкою власних або існуючих ІТ-інструментів, і в цей процес залучаються не лише розробники, але й представники топ-менеджменту компанії. Адже останні складають технічне завдання, проводять експертизу його виконання і надалі контролюють роботу відповідної програми і її подальше вдосконалення.

Це призводить до того, що в межах групи компаній можна виокремити компанію — резидента «Дія Сіті», в яку перевести працівників галузі ІТ та частину топ-менеджменту, яка ним опікується. При цьому топ-менеджмент може працювати за сумісництвом і отримувати значну частину своєї заробітної плати саме на компанію — резидента «Дія Сіті». Це призведе до оптимізації оподаткування фонду заробітної плати в 6–7 разів. Такий підхід вже реалізовувався у фармацевтичній, будівельній, аграрній галузях та сфері послуг.

При цьому слід пам’ятати, що після 1 січня 2023 р. продаж послуг або товарів у сфері ІТ зазвичай оподатковується ПДВ, окрім:

1) плати за користування програмним забезпеченням (роялті);

2) послуг, що надаються нерезидентам і перелічені в п. 186.3 Податкового кодексу України, зокрема:

• надання майнових прав інтелектуальної власності, створення за замовленням та використання об’єктів права інтелектуальної власності, у тому числі за ліцензійними договорами;
• рекламні послуги;
• послуги з розроблення та тестування програмного забезпечення, з оброблення даних та надання консультацій з питань інформатизації, надання інформації та інших послуг у сфері інформатизації, у тому числі з використанням комп’ютерних систем;
• надання персоналу, у тому числі якщо персонал працює за місцем здійснення діяльності покупця;
• телекомунікаційні послуги;
• надання посередницьких послуг від імені та за рахунок іншої особи або від свого імені, але за рахунок іншої особи, якщо забезпечується надання покупцю послуг, перелічених у цьому пункті.

Також під час заходу учасники активно ставили запитання, які стосувалися взаємодії з ФОП у різних галузях економіки.

Бажаєте завжди бути в курсі останніх новин фармацевтичної галузі?
Тоді підписуйтесь на «Щотижневик АПТЕКА» в соціальних мережах!