Іноземні представництва: податкові нововведення і практичні рекомендації про те, як з ними жити

Наказом від 23.12.2010 р. № 998 (далі — Наказ № 998) Державна податкова адміністрація України затвердила форму Акта про встановлення факту ведення нерезидентом господарської діяльності через постійне представництво на території України без взяття на податковий облік. Не дивно, що цей документ одразу став предметом підвищеної уваги серед учасників фармацевтичного ринку. З одного боку, більшість іноземних виробників ліків все ще представлені в Україні представництвами, а не дочірніми торговими чи маркетинговими компанія­ми. З іншого — протягом 2010 р. можна було почути чимало розмов про підвищену увагу податківців до представництв, щодо яких здійснювались податкові перевірки.

Особливості статусу та оподаткування іноземних представництв — як постійних, так і некомерційних, — жваво дискутувалися в Україні протягом вже, мабуть, майже 10 років. При цьому перше питання, що виникало (і виникає дотепер) — представництво є постійним чи некомерційним, тобто таким, що не здійснює господарську діяльність з метою отримання прибутку.

Скажемо відразу, що статус постійних та «некомерційних» представництв досі чітко не врегульований українським законодавством. З цієї причини він традиційно визначається з урахуванням положень міжнародних угод (договорів/конвенцій) про уникнення подвійного оподаткування, ратифікованих Верховною Радою України.

Загалом критерії визначення комерційного або некомерційного статусу представництв-нерезидентів з прийняттям Податкового кодексу України не змінилися. Як до Нового року, так і після нього здійснення представництвами діяльності, яка має виключно підготовчий або допоміжний характер щодо основної діяльності материнської компанії, не утворює постійного представництва, тобто такі представництва розглядаються як некомерційні.

При цьому така діяльність допоміжного або підготовчого характеру не повинна збігатися із видами основної діяльності нерезидента, що визначені в його статутних документах (підпункт 4.2.6 пункту 4.2 розділу 4 Порядку складання розрахунку податку на прибуток нерезидента, що проводить діяльність на території України через постійне представництво, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації Украї­ни від 31.07.1997 р. № 274).

Серед основних видів діяльності материнських фармацевтичних компаній найчастіше відмічають розробку, виробництво та продаж лікарських засобів. В окремих випадках материнськими компаніями створених в Україні представництв є не виробничі компанії, а холдингові або ж маркетингові компанії (функції останніх при цьому можуть зводитися до просування, реклами продукції групи компаній).

Отже, представництво буде вважатись таким, що не здійснює господарську діяльність з метою отримання прибутку і не має статусу постійного (тобто є некомерційним), якщо таке представництво веде виключно діяльність допоміжного або підготовчого характеру і при цьому така діяльність не є основною діяльністю нерезидента згідно з його статутними документами. Відповідно, у разі, якщо згідно зі статутними документами материнської компанії основними видами діяльності є, наприклад, маркетинг, реклама, просування продукції, то виконання саме таких функцій представництвом за формальною ознакою може вважатися постійним.

Найбільш неприємними в такій ситуації є можливі виснов­ки у формі акта, затвердженого наказом № 998, які зводяться до того, що:

«Сума отриманого нерезидентом доходу від ведення господарської діяльності на території України становить ________ гривень.

Сума оподатковуваного прибутку, визначеного органом державної податкової служби, відповідно до абзацу третього пункту 160.8 статті 160 Податкового кодексу України, становить ______ гривень.

Сума несплаченого податку становить ________ гривень.»

Зрозуміло, що однією з задач податкових органів (і наразі ця задача набула особливого значення) є наповнення державного бюджету. Донарахування податкових зобов’язань та накладення відповідних штрафних санкцій є одним із значних джерел такого наповнення. Намагання виконати це завдання зараз навіть більше, ніж раніше, може сприяти підвищенню уваги податкових органів до такої категорії платників податків, як іноземні представництва.

Відверто кажучи, не можна виключити, що прийняття Наказу № 998 пов’язане не тільки (чи не стільки) з прийняттям Податкового кодексу, але й з необхідністю сформувати інструмент для «уважнішого контролю» за представництвами.

На наше переконання, некомерційним іноземним представництвам (яких на сьогодні переважна більшість) слід додатково звернути увагу на необхідність дотримання низки вимог та рекомендацій, аби мінімізувати ризики віднесення таких представництв до постійних (з усіма можливими не надто приємними наслідками).

По-перше, необхідно забезпечити суворе дотримання принципу виконання представництвом виключно допоміжних та підготовчих функцій. А саме, допоміжна та підготовча діяльність жодним чином не повинна бути пов’язана з господарською діяльністю та отриманням прибутку. Терміни «продаж продукції», «ведення переговорів щодо укладення від імені материнської компанії договорів» (за якими така материнська компанія здійснює поставки чи отримує дохід) мають зникнути з лексикону співробітників представництва.

Крім того, важливо дуже чітко визначати пов­новаження керівників некомерційних представництв. Такі повноваження мають передбачати представництво інтересів материнської компанії винятково в частині допоміжної та підготовчої діяльності для нерезидента, і не повинні передбачати укладення від імені нерезидента договорів з метою отримання іноземною компанією прибутку.

По-друге, оскільки будь-яка діяльність некомерційного представництва не має бути пов’язана з отриманням прибутку, то внутрішня організаційна структура, штатний розклад, посадові інструкції та й самі посади співробітників представництва не повинні викликати асоціації із комерційною (недопоміжною, непідготовчою) діяльністю.

Значно ризикують керівники представництв, які неуважно ставляться до назв структурних підрозділів представництва, посад та посадових функцій, які, на думку контролюючих органів, можуть свідчити про фактичне здійснення комерційної господарської діяльності. Адже наявність у штаті некомерційного представництва менеджерів з продажу, які працюють у відділі продажу, аж ніяк не свідчить про допоміжну або підготовчу діяльність, а навпаки — прямо вказує на комерційну діяльність представництва. Так само нелогічно створювати логістичні підрозділи у некомерційному представництві, адже логістикою продукції, вочевидь, має займатися дистриб’ютор.

По-третє, досить поширена практика залучення представництвом третіх осіб (фізичних осіб — підприємців, фізичних осіб за цивільно-правовими договорами) для виконання функцій з реалізації чи підвищення обсягів продажу продукції материнської компанії, також може бути розцінена як комерційна діяльність з метою отримання прибутку. Саме тому дуже важливо забезпечити, аби де-факто Sales Force не став підставою (в прямому розумінні) для заповнення відповідних рядків у Акті про встановлення факту ведення нерезидентом господарської діяльності через постійне представництво на території України без взяття на податковий облік.

Виконання вказаних рекомендацій представництвом не лише надасть більше можливостей для підтвердження свого некомерційного статусу, але й підготує керівництво представництв до можливого душевного діалогу із контролерами.

Борис Даневич,
адвокат, партнер Адвокатської фірми «ПАРИТЕТ»

Олена Ткаченко,
адвокат, радник Адвокатської фірми «ПАРИТЕТ»

Юлія Черкашина,
старший юрист Адвокатської фірми
«ПАРИТЕТ»

Коментарі

Коментарі до цього матеріалу відсутні. Прокоментуйте першим

Добавить свой

Ваша e-mail адреса не оприлюднюватиметься. Обов’язкові поля позначені *

*

Останні новини та статті