Аптека й адвокат: практична площина

На початку поточного року ми із задоволенням надали нашим читачам можливість познайомитися зі Святославом Жерновніковим — адвокатом, досвідченим експертом-практиком в царині фармацевтичної юриспруденції та медичного права. А як з’ясовується нині — ця перша зустріч не була останньою (згідно з класиками, «з іскри запалає полум’я»): сьогодні правник знову у нас в гостях і відповідає на відібрані запитання з редакційної пошти, які здалися нам найбільш типовими і нагальними для роботи української аптеки в сучасних умовах.

Аптека й адвокат: практична площина— Шановний Святославе Олександровичу, вже з першого Вашого інтерв’ю, з наведених в ньому фахових міркувань та живих прикладів стає очевидним, наскільки важко аптеці працювати без надійного юридичного супроводу. А тепер вже маємо низку конкретизацій. Почнімо, наприклад, з ось такого запитання завідуючої аптекою: «В нашій аптеці дівчина працює фармацевтом. Вона хоче отримати вищу освіту і стати провізором, для чого просить оплатити їй навчання у ВНЗ. При цьому обіцяє після закінчення ВНЗ працювати в нас на підприємстві. Яким чином можна допомогти їй з тим, щоб в подальшому не було відчуття того, що підприємство субсидувало навчання, а потім втратило і кош­ти, і працівника без будь-яких компенсацій?».

— Справді, така ситуація виникає нерідко. Звісно, усі можливі варіанти відповіді на поставлене питання неможливо висвітлити на одній шпальті. Тому я наведу лише основні напрямки, які необхідно врахувати. Як правило, у ВНЗ вже є розроб­лені тристоронні угоди на навчання. В цих угодах передбачаються права й обов’язки усіх сторін угоди — ВНЗ, студента та особи, що сплачує кошти за навчання. Такою угодою можна передбачити як обов’язок студента працювати під час навчання саме на конкретному підприємстві, так і його обов’язок відпрацювати якийсь строк після отримання фаху в цій же аптеці.

Водночас необхідно розуміти, що життя багатше за будь-які плани, і в цій угоді слід передбачити повернення студентом коштів, витрачених на його навчання, в разі, якщо він припинить роботу в цій аптеці, оскільки сама по собі така угода не може заборонити працівнику звільнятися з підприємства. Така угода може містити положення про порядок і розмір коштів, що має повернути працівник у разі, якщо він не виконає своє зобов’язання щодо строку роботи в аптеці після навчання.

Також можна укласти договір позики з працівником, згідно з яким йому для оплати навчання надаються певні кошти. Такою угодою має встановлюватися порядок надання цих коштів (наприклад, одноразово за весь період навчання, раз на рік, раз на півроку) та порядок погашення цього боргу (відразу після отримання боргу відрахуванням частками із заробітної плати, після закінчення навчання відрахуванням частками заробітної плати, безгрошове погашення шляхом зобов’язання відпрацювати на підприємстві протягом конкретного строку після отримання освіти з перерахунком відпрацьованого періоду на конкретну суму боргу тощо); також має бути прописаний порядок погашення боргу в разі порушення умов навчання або звільнення.

Під час виконання такого договору може гостро постати питання відпустки жінки по догляду за дитиною до досягнення 3-річного віку. Таку можливість теж треба передбачити в даному договорі — як будуть виконуватися зобов’язання в разі, якщо жінка піде в таку відпустку під час навчання, або ж якщо така відпустка буде надана після отримання повної освіти. За більш детальною відповіддю та стосовно професійного розроблення договору слід звернутися до свого юриста або за тел.: (067) 579-62-40.

— Запитання від іншої завідуючої аптекою також має кадровий характер (що й не дивно): «Провізор написав заяву про звільнення за власним бажанням. Завідуючий запросив на роботу іншого провізора, який дав згоду на таку роботу, але через 3 дні перший провізор повідомив, що він передумав і звільнятися не буде. Як правильно вчинити в цій ситуації? Чи законно буде звільнити провізора, що написав заяву про звільнення? — адже на його місце вже запрошена інша людина».

— Звільнення провізора в цьому конкретному випадку буде незаконним. Відповідно до ч. 1 ст. 38 Кодексу законів про працю України (КЗпП України), працівник може звільнитися, попередивши про це підприємство за 2 тиж до звільнення. А згідно з ч. 2 ст. 38 КЗпП України, якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору. Дана норма права дозволяє звільнити працівника після закінчення 2-тижневого строку після подання заяви про звільнення і тільки у тому разі, якщо на це місце запрошено працівника, якому не можна відмовляти в укладенні трудового договору. Тобто для звільнення працівника, який передумав звільнятися, необхідні дві умови в сукупності: 1) минув 2-тижневий строк після подання заяви про звільнення і 2) на цю посаду запрошено іншого працівника, якому законодавство забороняє відмовляти в укладенні трудового договору. Такою особою, відповідно до ч. 4 ст. 24 КЗпП України, є працівник, що запрошений на роботу в порядку переведення з іншого підприємства, за погодженням між керівниками підприємств.

Таким чином, якщо заява працівника про небажання звільнятися була отримана раніше, ніж через 2 тиж від подання заяви про звільнення, саме по собі звільнення буде незаконним.

На практиці зараз дуже розповсюджене звільнення за ч. 1 ст. 36 КЗпП України — за згодою сторін. Тобто в ситуації, коли працівник в заяві про звільнення вказує дату звільнення, яка, як правило, співпадає з датою подання такої заяви. Якщо керівник не заперечує проти такого звільнення, то це і є згодою сторін. Якщо ж керівнику необхідний час для того, щоб знайти працівника на посаду, і він не погоджується — працівник мусить відпрацювати 2 тиж. У житті, якщо працівник є людиною порядною та з почуттям відповідальності, він заздалегідь попереджає про свій намір звільнятися. В тому ж випадку, якщо з якихось причин людина відчуває себе ображеною, недооціненою, пропозиція відпрацювати 2 тиж сприймається як особиста образа і такий працівник раптово «хворіє» 2 тиж або ходить на роботу і фактичної користі від нього вкрай мало, якщо не сказати взагалі немає. В таких випадках я вважаю, що краще запропонувати працівнику подати заяву про звільнення з конкретної дати та звільнити його негайно, ніж отримати від нього протягом наступних 14 днів якийсь неприємний сюрприз на кшталт того, що звучить в питанні. Також звертаю увагу, що в разі, якщо працівник не вказав дату свого звільнення в заяві, звільняти його можна тільки через 2 тиж. Звільнення раніше буде порушенням його прав, і суд може поновити його на посаді.

— Звісно, прозорість і взаємна довіра у стосунках між роботодавцем та найманим працівником — це завжди найліпший варіант. І цей кадровий контекст є актуальним для фармацевтичних підприємств не меншою мірою, ніж для аптечних закладів. Свідчення тому — запитання менеджера фармацевтичного заводу (де чітко простежується змістова конгруентність кінцівці Вашої попередньої відповіді щодо поновлення звільнених працівників у судовому порядку): «На фармацевтичному підприємстві необхідно провести скорочення деяких посад. Наскільки мені відомо, порушення процедури скорочення штату в подальшому може привести до поновлення на роботі звільнених працівників судом. Яким має бути оптимальний алгоритм дій адміністрації при скороченні штату?».

— Подібні питання час від часу виникають у діяльності широкого кола установ та організацій, що працюють не лише в секторі охорони здоров’я, а й в інших галузях економіки. Власне, написання алгоритму є не дуже зрозумілим для людей, які рідко стикаються з подібними ситуаціями. Тому вбачав би за доцільніше і наочніше навести зразки двох наказів, які за своїм змістом вже є алгоритмом звільнення працівників за скороченням посад. Посади та прізвища є умовними та вигаданими.

Наказ про скорочення посад

З метою оптимізації витрат коштів та через відсутність виробничої необхідності, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40, ст. 43 КЗпП України, з 01.01.2018 р.

НАКАЗУЮ:

Скоротити наступні посади:

  • викладача китайської мови;
  • інженера-механіка;
  • пілота літака Ту-154.

Працівників, що обіймають посади, зазначені в цьому наказі, попередити особисто під підпис про наступне звільнення не пізніше ніж 30.10.2017 р.

В строк до 30.10.2017 р. направити до Міського центру зайнятості звіт про заплановане вивільнення працівників.

За наявності вільних вакантних посад запропонувати робітникам, що підпадають під звільнення, вільні посади. Пропозицію про зайняття такої посади здійснити письмово з письмовою вказівкою працівника про згоду або незгоду зайняти пропоновану посаду. В разі відсутності вакантних посад повідомити про це під підпис працівників, що будуть звільнятися.

Попередити про майбутнє звільнення працівників профспілкову організацію фармацевтичного заводу ім. Парацельса, подавши письмове подання про обґрунтування такого звільнення в 20-денний строк після видання цього наказу.

Виконання цього наказу, в тому числі підготовку та направлення подання про майбутнє звільнення до профспілкової організації, підготовку та направлення звіту до Центру зайнятості покласти на начальника відділу кадрів Іванову Марію Іванівну.

01.10. 2017 р.

Директор заводу ім. Парацельса
І.І. Гіппократ

Наказ про звільнення

На підставі наказу про скорочення посад від 01.10.2017 р., відповідно до п. 1 ч.1 ст. 40, ст.ст. 41, 43, 44, 47 КЗпП України

НАКАЗУЮ:

Звільнити з 01.01.2018 р. наступних працівників:

  • викладача китайської мови — Ден Ян Сяопіна;
  • інженера-механіка — Кулібіна Івана Калєніковіча;
  • пілота літака Ту-154 — Чкалова Валерія Євлампійовича.

Бухгалтерії провести повний розрахунок з вказаними працівниками, включаючи заборгованість із заробітної плати, компенсації за дні невикористаної відпустки та вихідну допомогу в розмірі середньомісячної заробітної плати.

Звільненим працівникам видати трудові книжки та копію цього наказу під підпис. Також під підпис, за заявою звільнених працівників, видати їм довідку про їх роботу на фармацевтичному заводі ім. Парацельса із зазначенням спеціальності, кваліфікації, посади, періоду роботи і розміру заробітної плати.

Протягом 10 календарних днів після звільнення направити до Міського центру зайнятості список фактично звільнених працівників.

Ознайомити із цим наказом під підпис працівників, що звільняються.

Виконання цього наказу покласти на керівника відділу кадрів Іванову М.І.

15.01.2018 р.

Директор заводу ім. Парацельса
І.І. Гіппократ

Строк між моментом ознайомлення працівника з першим наказом та видачею наказу про звільнення мусить бути не менше ніж 2 міс (!). Так, в прикладі наказу про скорочення посад йдеться про ознайомлення з наказом до 30 жовтня 2017 р., а наказ про звільнення видається 15.01 2018 р. В житті часто буває так, що за якихось обставин різні працівники попереджаються у різні дати, тому при видачі наказу про звільнення зверніть увагу на те, чи минуло 2 міс з моменту попередження конкретного працівника. Якщо минуло — можна звільняти, якщо не минуло — слід видавати наказ, коли мине.

— Зрозуміло. Ну і на десерт у нас сьогодні — не стільки кадрове, скільки майнове питання, що турбує власника одного з аптечних підприємств. «Є дві аптеки у формі ТОВ, якими володіє один засновник. ТОВ № 1 передало в оренду ТОВ № 2 складське приміщення. Зараз склалася така ситуація, що ці дві аптеки бажають перетворити договір оренди на договір позички. В податковій інспекції кажуть, що так робити не можна. Звідси подвійне питання. 1. Як правильно прописати в тимчасовій додатковій угоді, що дана операція є безоплатною (якщо це договір оренди)? 2. Які нормативні та законодавчі акти дають можливіть укладати між ТОВ № 1 та ТОВ № 2 договір позики (надання в користування складського приміщення) безоплатно; як довести відсутність порушень податкового законодавства по даній операції?».

— Насамперед, додаткова угода до договору оренди має містити наступну фабулу: «Ми, сторони по договору, дійшли згоди про зміну договору оренди на договір позики, що передбачено ст. 827–829 Цивільного кодексу України. Позичкодавець (ТОВ № 1), який здійснює управління будівлею складу, що розташована за адресою <…>, з письмового дозволу власника (копія згоди додається) безоплатно передає в користування Користувачу (ТОВ № 2) вказану будівлю строком на 2 роки 10 міс з моменту підписання цієї угоди» (на строк 3 роки і більше потрібне нотаріальне посвідчення — ч. 3 ст. 828, ст. 793 Цивільного кодексу України (ЦКУ)).

Далі наведу правове обґрунтування (в дужках курсивом — мій коментар).

Ст. 19. ч. 1 Конституції України. Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. (Жодним законом не передбачено заборону укладати подібні угоди — навіть навпаки: ст. 827–829 ЦКУ регламентують передачу речей, в тому числі й нерухомого майна, в позичку).

Ст. 41 ч. 1 Конституції України. Кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. (Тобто власник має право розпоряджатися своїм майном на власний розсуд, без будь-яких обмежень. Винятком є тільки заподіяння шкоди іншим особам використанням своєї власності — протиправне використання зброї, порушення правил дорожнього руху на транспорті тощо. Таким чином, передача майна в позичку не спричиняє нікому шкоди, а власник самостійно, з власної волі, може передавати майно в позичку як на оплатній, так і безоплатній основі).

Ст. 58 ч. 2 Конституції України. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення. (Ця норма по суті доповнює ч. 1 ст. 19 Конституції України. Оскільки ніяким нормативним актом не передбачено обов’язку укладати тільки оплатні договори, то і відповідальності за укладені договори про без­оплатну позичку бути не може).

Ст. 319 ЦКУ «Здійснення права власності». 1. Власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. 2. Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не супере­чать закону. 6. Держава не втручається у здійснення власником права власності. (Фіскальна служба — це державний орган, інакше кажучи — держава в особі фіскальної служби. І в цієї служби немає права на втручання у здійснення власником його права. Більше того — цією нормою прямо заборонено, фіскалам в тому числі, вказувати власнику, як він мусить розпоряджатися своїм майном).

Ст. 320 ЦКУ «Використання власником свого майна для здійснення підприємницької діяльності». 1. Власник має право використовувати своє майно для здійснення підприємницької діяльності, крім випадків, встановлених законом. 2. Законом можуть бути встановлені умови використання власником свого майна для здійснення підприємницької діяльності. (Знову ж таки — будь-яких заборон на безоплатну передачу майна в позичку закон не містить, а ст. 827–829 ЦКУ прямо встановлюють таке право. І це право не може бути обмежене жодним державним органом).

Ст. 397 ЦКУ «Суб’єкти права володіння чужим майном». 1. Володільцем чужого майна є особа, яка фактично тримає його у себе. 2. Право володіння чужим майном може належати одночасно двом або більше особам. 3. Фактичне володіння майном вважається правомірним, якщо інше не випливає із закону або не встановлено рішенням суду.

Ст. 398 ЦКУ «Виникнення права володіння». 1. Право володіння виникає на підставі договору з власником або особою, якій майно було передане власником, а також на інших підставах, встановлених законом.

Ст. 827 ЦКУ «Договір позички». 1. За договором позички одна сторона (позичкодавець) безоплатно передає або зобов’язується передати другій стороні (користувачеві) річ для користування протягом встановленого строку. 2. Користування річчю вважається безоплатним, якщо сторони прямо домовилися про це, або якщо це випливає із суті відносин між ними. 3. До договору позички застосовуються положення глави 58 ЦКУ.

Ст. 828 ЦКУ «Форма договору позички». 1. Договір позички речі побутового призначення між фізичними особами може укладатися усно. 2. Договір позички між юридичними особами, а також між юридичною та фізичною особою укладається у письмовій формі. 3. Договір позички будівлі, іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладається у формі, яка визначена відповідно до статті 793 ЦКУ.

Ст. 829 ЦКУ «Позичкодавець». 1. Позичкодавцем може бути фізична або юридична особа. Особа, яка здійснює управління майном, може бути позичкодавцем за згодою власника. 2. Юридична особа, яка здійснює підприємницьку діяльність, не може передавати речі у безоплатне користування особі, яка є її засновником, учасником, керівником, членом її органу управління або контролю.

Також вважаю, що, виходячи з вашої ситуації, вам буде цікавим зміст статті 6 ЦКУ, яка регламентує співвідношення законодавства та договору:

Ст. 6 ЦКУ «Акти цивільного законодавства і договір». 1. Сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. 2. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. 3. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Ст. 5 Податкового кодексу України. 5.2. У разі якщо поняття, терміни, правила та положення інших актів суперечать поняттям, термінам, правилам та положенням цього кодексу, для регулювання відносин оподаткування застосовуються поняття, терміни, правила та положення цього кодексу. (В цьому кодексі немає заборони укладати договори позички, а сам ЦКУ, яким регламентуються умови укладення договору позички, не регулює  відносини оподаткування. Він регулює відносини між Позичкодавцем та Користувачем).

Таким чином, будь-які претензії з боку фіскальних органів щодо неможливості укладення договору позички будуть суперечити усім вищезазначеним нормативним актам, а отже — будуть незаконними.

— Дуже Вам дякуємо за вичерпні відповіді (й окремо за співдружність Парацельса з Гіппократом: це справді пілотаж). Якщо не заперечуєте, дозвольте завершити нашу з Вами чергову бесіду спільною пропозицією на адресу читачів «Щотижневика АПТЕКА»: будь ласка, чітко та сміливо формулюйте свої наболілі запитання юридичного ґатунку і без вагань звертайтеся з ними до редакції (sneg@morion.ua) та пана адвоката (0675796240@ukr.net), — аби зі шпальт нашого видання такі ж конкретні та утилітарні фахові відповіді, як наведені вище, могли отримати і ви самі, і ваші колеги по фармацевтичному цеху.

— Цілком підтримую цю пропозицію і з радістю, доклавши усі знання та досвід, відповім на кожне читацьке запитання.

Бесіду вів Пилип Снєгірьов

Комментарии

Нет комментариев к этому материалу. Прокомментируйте первым

Добавить свой

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *

*

Другие статьи раздела


Последние новости и статьи