Способи відшкодування збитків: загальна характеристика
Для компенсації шкоди, завданої українському бізнесу збройною агресією рф проти України, існує декілька варіантів:
- звернення до інвестиційного арбітражу;
- звернення до національних судів з подальшим пошуком російських активів в іноземних юрисдикціях та зверненням до таких іноземних юрисдикцій із заявами про визнання рішення національного суду і надання дозволу на його виконання;
- звернення до Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ);
- міжнародний компенсаційний механізм.
Кожен із вказаних напрямків має свої недоліки і переваги. А звернення до ЄСПЛ для більшості постраждалих осіб вже не є доцільним з огляду на те, що 16.03.2022 р. рф виключена зі складу Ради Європи.
Міжнародний компенсаційний механізм наразі перебуває на стадії становлення. Із трьох основних етапів — впровадження роботи Міжнародного реєстру збитків для України (Register of Damage for Ukraine — RD4U), формування Компенсаційної комісії та Компенсаційного фонду — в рамках Міжнародного компенсаційного механізму почав реалізовуватися лише перший з них. Наразі лише фізичні особи можуть подавати заяви про компенсацію у певних відкритих категоріях. Для юридичних осіб можливість подання заяв ще не відкрита.
Найближчим часом очікуємо впровадження функціоналу для подання юридичними особами заявок до RD4U у розділі С3 «Збитки бізнесу та інші економічні втрати».
При цьому подання заяви до RD4U та звернення до національного суду із позовом до рф не є взаємовиключними заходами. Більше того, з точки зору міжнародного компенсаційного механізму, маємо підстави вважати, що наявність належним чином оформленого та обґрунтованого рішення національного суду, яке набуло законної сили, може посилити доказову базу за відповідною заявою.
У Києві є офіс RD4U, який проводить конференції і зустрічі із представниками української та міжнародної юридичної спільноти.
В інвестиційному арбітражі інвестор може вимагати від рф компенсацію за експропріацію активів або відшкодування збитків, завданих на території, яка знаходилася під фактичним контролем рф. Таким чином, відсутня можливість вимагати компенсації за збитки, завдані на території України внаслідок ракетних або артилерійських обстрілів, здійснених російською армією.
Українські інвестори, які втратили свої інвестиції через війну рф проти України, можуть звернутися до арбітражу за регламентом Торгової палати Стокгольму («арбітраж ТПС») або арбітражу за регламентом ЮНСІТРАЛ («арбітраж ЮНСІТРАЛ»).
Варто зауважити, що звернення до інвестиційного арбітражу є досить дороговартісним процесом, тому зазвичай цей варіант обирають виключно тоді, коли розмір завданих збитків є настільки значним, що витрати на юридичний супровід є економічно виправданими для заявника.
Але незалежно від обраного в подальшому напрямку руху необхідне формування належної доказової бази щодо факту та обсягу завданих збитків. Наявність такої доказової бази є критично важливим підґрунтям для будь-яких подальших дій, а зволікання щодо зібрання необхідних доказів може призвести до їх безповоротної втрати. Крім того, процес фіксації збитків потребує врахування положень не лише національного законодавства, але й міжнародних правил, оскільки отримання реального відшкодування в Україні поки що є чисто теоретичним.
Фіксація форс-мажору та формування доказової бази
ТПП України листом від 28.02.2022 р. № 2024/02.0-7.1 засвідчила, що військова агресія рф проти України стала підставою для введення воєнного стану та є форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили). Вказаний лист ТПП України адресований «всім, кого це стосується», тобто необмеженому колу суб’єктів. Зміст листа має загальний інформаційний характер та констатує абстрактний факт наявності форс-мажорних обставин без доведення причинно-наслідкового зв’язку в конкретному зобов’язанні.
Крім того, відповідно до висновків Верховного суду України, сертифікат ТПП України, який підтверджує наявність форс-мажорних обставин, не може вважатися беззаперечним доказом про їх існування, а повинен критично оцінюватися судом з урахуванням встановлених обставин справи та в сукупності з іншими доказами.
Відповідно до частини другої Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об’єктивно унеможливлюють виконання зобов’язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов’язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи, але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна тощо.
Але при цьому форс-мажорні обставини мають індивідуальний персоніфікований характер щодо конкретного договору та його сторін, не мають преюдиційного характеру і при їх виникненні сторона, яка посилається на них як на підставу неможливості належного виконання зобов’язання, повинна довести їх наявність не тільки самих по собі, але й те, що вони були форс-мажорними саме для конкретного випадку. Виходячи з ознак форс-мажорних обставин, необхідно також довести їх надзвичайність та невідворотність.
Збір та формування належної доказової бази передбачає складання актів, протоколів, інвентаризаційних описів та інших документів; одержання висновків судових експертів для визначення розміру завданих збитків, проведення огляду місця події за участю правоохоронних органів, представників органів місцевого самоврядування, технічних спеціалістів тощо. На підтвердження факту заподіяння реальних збитків внаслідок неправомірних дій відповідача позивачу варто долучити до матеріалів справи звіт з оцінки постраждалого (не)рухомого майна. Незалежною оцінкою майна вважається оцінка майна, що проведена суб’єктом оціночної діяльності.
Крім того, в межах кримінального провадження призначаються, зокрема, вибухотехнічні експертизи, експертизи зброї, військові експертизи, які не можуть провести приватні експерти з огляду на відсутність доступу до відповідних експертних зразків (а деякі експертизи можуть проводити виключно державні установи).
Паралельно варто провести пошук російських активів за кордоном, за рахунок яких потенційно можна отримати реальне відшкодування завданих збитків.
Звернення до національного суду
Як правило, постраждале підприємство несе як прямі збитки — це результати завданих пошкоджень майну позивача, так і похідні від них — неотримані доходи від господарської діяльності, збитки у вигляді недоодержаного прибутку (втрачена вигода), на який позивач розраховував під час своєї господарської діяльності, однак протиправна поведінка держави-агресора позбавила можливості отримання такого прибутку.
Тому для підготовки позову про відшкодування збитків, спричинених збройною агресією рф проти України, потрібно вирішити правові питання — застосування норм матеріального та процесуального права, на яких будуть ґрунтуватися позовні вимоги.
Перші з них:
- юрисдикційна підвідомчість та територіальна підсудність справи,
- подолання судового імунітету рф.
Згідно з ч. 1 ст. 79 Закону України «Про міжнародне приватне право» пред’явлення позову до іноземної держави, залучення іноземної держави до участі у справі як відповідача або третьої особи, накладення арешту на майно, яке належить іноземній державі та знаходиться на території України, застосування щодо такого майна інших засобів забезпечення позову і звернення стягнення на таке майно можуть бути допущені лише за згодою компетентних органів відповідної держави.
Отже, цей закон встановлює судовий імунітет щодо іноземної держави за відсутності згоди компетентних органів відповідної держави на залучення її до участі у справі в національному суді іншої держави. Такими органами, зокрема, є Міністерство юстиції та Генеральна прокуратура рф.
Разом з тим, згідно з правовими висновками, викладеними Верховним судом України в постанові від 18.05.2022 р. у справі № 428/11673/19, загальновідомим (тобто таким, що не потребує доказування) є те, що рф відкидає визнання будь-якої відповідальності за свою протиправну військову діяльність в Україні. Тобто немає жодної розумної підстави припустити, що порушене право українського позивача може бути захищене шляхом подання позову до суду рф.
Як Європейська конвенція про імунітет держав 1972 р. (ст. 11), так і Конвенція ООН про юрисдикційні імунітети держав та їх власності 2004 р. (ст. 12) передбачають, що договірна держава не може посилатися на імунітет від юрисдикції при розгляді справи в суді іншої договірної держави, який зазвичай має компетенцію розглядати справи, які стосуються грошової компенсації (відшкодування) у разі смерті чи заподіяння тілесного ушкодження особі чи заподіяння шкоди майну або його втрати в результаті дій чи бездіяльності держави, якщо така дія чи бездіяльність мали місце повністю або частково на території держави суду.
Відтак стосовно спорів про відшкодування шкоди будь-які спори такого роду підвідомчі суду тієї держави, де була заподіяна шкода, — тобто розглядаються компетентним органом (судом) за місцем заподіяння шкоди.
Виходячи з наведеного, рф не має підстав посилатися на імунітет для уникнення відповідальності за заподіяні нашому позивачу збитки.
Також варто взяти до уваги правову позицію Верховного суду України, викладену в постанові від 14.04.2022 р. у справі № 308/9708/19, яка полягає в тому, що після початку війни в Україні з 2014 р. суд України, розглядаючи справу, де відповідачем визначено рф, має право ігнорувати імунітет цієї країни та розглядати справи про відшкодування шкоди за позовом, поданим саме до цієї іноземної країни.
Оскільки збитки понесені фармацевтичним підприємством, то спір з приводу заподіяння шкоди майну позивача є спором, пов’язаним із здійсненням господарської діяльності позивача, а отже, на нього поширюється предметна юрисдикція господарських судів України.
Відповідно, оскільки подія, яка стала підставою для вимог про відшкодування шкоди, мала місце на території України, то застосовним «матеріальним законом» при розгляді цього спору є «матеріальний закон» України.
Під шкодою (збитками) розуміється матеріальна шкода, що виражається у втраті майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права та (або) немайнового блага (життя, здоров’я тощо).
Причинний зв’язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов’язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об’єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди.
При цьому саме на позивача покладається обов’язок довести наявність шкоди, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв’язок такої поведінки із заподіяними збитками. Своєю чергою, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина в заподіянні збитків.
Зрозуміло, що знищення належного позивачу на праві власності майна порушує відповідне право власності позивача, який у зв’язку з цим набуває право на відшкодування заподіяної йому шкоди.
Проте важливим елементом доказу наявності збитків є встановлення причинного зв’язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони: слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдані особі, — наслідком такої протиправної поведінки. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною збитків, коли вона прямо (безпосередньо) пов’язана зі збитками. Непрямий (опосередкований) зв’язок між протиправною поведінкою і збитками означає лише, що поведінка оцінюється за межами конкретного випадку і, відповідно, за межами юридично значимого зв’язку.
Стосовно незаконності дій відповідача: дії рф за своєю суттю є актом збройної агресії по відношенню до України. Відтак будь-які дії відповідача з метою реалізації такої агресії є протиправними, і тут працює загальновизнаний і засадничий загальний принцип права, який полягає в тому, що будь-яке порушення зобов’язання тягне за собою обов’язок надати відшкодування.
Отже, стягнення відповідної шкоди має здійснюватися із держави в цілому за рахунок усіх наявних у неї активів, зокрема і майна підрозділів специфічного апарату держави, який реалізує її функції, в тому числі як державних органів, так і інших підприємств, організацій, установ, які реалізують відповідні державні функції, незважаючи на те, який конкретно її підрозділ заподіяв шкоду.
Що стосується стягнення упущеної вигоди (неотриманого прибутку) внаслідок збройної агресії рф — тут слід мати на увазі наступне.
Неодержаний дохід (упущена вигода) — це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб’єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується. Це покладає на кредитора обов’язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними (не можуть обґрунтовуватися гіпотетично та на прогнозах), а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов’язків (повинні мати чітке документальне обґрунтування). Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.
Щодо виконання рішення
Для реального відшкодування збитків необхідно знайти російські активи в іноземних юрисдикціях та звернутися до їх органів юстиції із заявами про визнання рішення національного суду і надання дозволу на його виконання.
Станом на сьогодні прецеденти виконання рішення національного суду за кордоном відсутні, хоча спроби здійснюються. Водночас у квітні цього року стало відомо, що суд у Парижі визнав і надав дозвіл на примусове виконання (exequatur) рішення Гаазького арбітражу щодо відшкодування збитків, завданих незаконною експропріацією активів Групи НАК «Нафтогаз України» у АР Крим на суму понад 5 млрд дол. США.
У жовтні 2016 р. «Нафтогаз» та 6 інших компаній Групи «Нафтогаз» ініціювали арбітражне провадження при Арбітражному трибуналі при Постійній палаті Третейського суду проти рф на підставі Угоди між Кабінетом Міністрів України та урядом рф про заохочення та взаємний захист інвестицій. «Нафтогаз» просив Арбітражний трибунал зобов’язати росію виплатити компенсацію за порушення Угоди, зокрема за незаконну експропріацію стратегічно важливих енергетичних інвестицій «Нафтогазу».
У лютому 2019 р. Арбітражний суд підтвердив свою юрисдикцію щодо розгляду справи та встановив, що росія порушила свої зобов’язання. У липні 2022 р. Гаазький апеляційний суд підтвердив юрисдикцію Арбітражного суду в цій справі.
12 квітня 2023 р. Арбітражний трибунал зобов’язав росію сплатити 5 млрд дол. компенсації за збитки, завдані захопленням активів компаній «Нафтогазу» в АР Крим у 2014 р. Нещодавно Верховний суд Королівства Нідерланди відхилив касаційну скаргу рф щодо скасування часткового рішення трибуналу про юрисдикцію та суть справи.
У межах цього процесу «Нафтогаз» вже зареєстрував обтяження на низку активів, що належать російській державі та розташовані у Франції, загальною вартістю понад 120 млн євро. Це перший крок до примусового виконання рішення арбітражу.
Отже, є досить високі шанси того, що обґрунтоване рішення національного суду, яке набуло законної сили та відповідає міжнародним вимогам і стандартам, буде виконане, і постраждале підприємство отримає адекватну компенсацію.
адвокатка, патентна повірена України
Коментарі
Коментарі до цього матеріалу відсутні. Прокоментуйте першим