Ограничения в договорах дистрибьюции: подходы АМКУ

Довольно часто производители пытаются в договорах дистрибьюции различных товаров, в том числе лекарственных средств, предусмотреть ограничения для дистрибьюторов (например по территории осуществления продаж, по продаже конкурирующих товаров и др.). Согласовывая подобные ограничения, компаниям следует принимать во внимание требования законодательства в сфере защиты конкуренции, в первую очередь, Закона Украины «О защите экономической конкуренции» (далее — закон), особенно в свете инициативы Антимонопольного комитета Украины (далее — АМКУ) в 2012 году проверить договора дистрибьюции на соответствие законодательству в сфере защиты конкуренции на рынках товаров широкого потребления.

Ограничения в договорах дистрибьюции: подходы АМКУ

Перед тем как анализировать ограничения для дистрибьюторов на предмет соответствия закону, напомним специфику договоров дистрибьюции. В отличие от договоров поставки они предполагают приобретение товара у производителя/поставщика с целью его дальнейшей перепродажи. Более того, как правило, такие договора предусматривают обязанности дистрьбюторов относительно регистрации лекарственных средств, организации их клинических исследований, а также продвижения лекарственных средств и т.д. Ограничения, которые согласовываются между дистрибьюторами и производителями/поставщиками в договорах дистрибьюции, в законодательстве о защите конкуренции квалифицируются как вертикальные согласованные действия, то есть ограничения, устанавливаемые для компаний, неконкурирующих на одном рынке.

Прямо запрещенные ограничения

Закон прямо запрещает следующие ограничения, широко распространенные в договорах дистрибьюции:

  • установление цен или других условий приобретения/реализации товара. Ярким примером данного ограничения является согласование компаниями, реализующими товар, одинаковой цены его продажи конечным потребителям;
  • раздел рынков или источников поставок по территориальному принципу, ассортименту товара, объему его реализации/приобретения, кругу продавцов, покупателей или потребителей и т.д.;
  • устранение с рынка или ограничение доступа на рынок других компаний, покупателей, продавцов;
  • применение разных условий к равнозначным договорам с другими компаниями, что ставит последних в невыгодное конкурентное положение и т.д.

Все ли ограничения вне закона? Прежде всего, никто не запрещает получить разрешение на осуществление упомянутых действий либо в АМКУ, либо (в случае отказа АМКУ) в КМУ. Если вас не устраивает путь наименьшего сопротивления, закон предусматривает ряд других возможностей, позволяющих согласовать ограничения без получения такого разрешения.

Ограничения, соответствующие типовым требованиям

В соответствии с законом ограничения, соответствующие Типовым требованиям к согласованным действиям субъектов хозяйствования для общего освобождения от предварительного получения разрешения АМКУ на согласованные действия субъектов хозяйствования (далее — Типовые требования), установленным АМКУ, допускаются и не требуют получения дополнительного разрешения. На сегодня нормы данного документа распространяются и на отношения дистрибьюции. Согласно Типовым требованиям освобождаются от получения дополнительного разрешения согласованные ограничения между компаниями:

  • совокупная рыночная доля которых на любом задействованном рынке не достигает 5%;
  • одновременно соответствующими таким усло­виям:
  • ни одна из таких компаний не занимает монопольного (доминирующего) положения на любом задействованном рынке и не имеет исключительных или преимущественных прав или полномочий от органов власти, субъектов природной монополии или других монопольных образований;
  • совокупная рыночная доля всех таких компаний на любом задействованном рынке не превышает 20%.

Однако разрешение все-таки придется получать, если совокупная стоимость активов или совокупный объем реализации товаров всех задействованных компаний за последний финансовый год, в том числе и за рубежом, превышает 12 млн евро, при этом:

  • совокупная стоимость активов или совокупный объем реализации товаров, в том числе за рубежом, не меньше чем 2 компаний превышает 1 млн евро;
  • совокупная стоимость активов или совокупный объем реализации товаров в Украине хотя бы 1 компании превышает 1 млн евро.

Ограничения, связанные с поставкой товара

В ст. 8 закона сказано, что антиконкурентными не являются согласованные действия (а значит являются разрешенными) в отношении поставки или использования товаров, если один участник согласованных действий в отношении второго устанавливает ограничения на:

  • использование поставленных им товаров или товаров других поставщиков;
  • приобретение у других компаний или продажу другим компаниям или потребителям других товаров;
  • приобретение товаров, не касающихся по своей природе или согласно торговым и другим честным обычаям предмета договора;
  • формирование цен или других условий договора о продаже поставленного товара другим компаниям или потребителям.

Однако упомянутые ограничения могут быть запрещены, если они приводят к существенному ограничению конкуренции на всем рынке или на значительной его части, в том числе монополизации соответствующих рынков; ограничивают доступ на рынок других компаний; приводят к экономически необоснованному поднятию цен или дефициту товаров.

Несмотря на наличие упомянутых положений в законе, производителям и дистрибьюторам лекарственных средств не стоит обольщаться, поскольку сегодня отсутствует устоявшаяся практика применения и основательные официальные разъяснения упомянутых положений. Поэтому АМКУ в каждом конкретном случае определяет, соответствуют ли ограничения действующему законодательству или нет, обращая внимания на рыночные условия в том или ином сегменте рынка (например общее количество компаний, продающих подобный товар, их доля на рынке, тип товара).

Насколько нам известно, АМКУ разработал «рабочую версию» проекта Типовых требований к согласованным действиям субъектов хозяйствования касательно поставки и использования товаров, соблюдение которых разрешает осуществлять такие согласованные действия без получения разрешения АМКУ (далее — проект) с учетом опыта ЕС.

Позитивным является то, что в этом документе даны более или менее однозначные ответы на поставленные вопросы. Например, сторонам разрешено согласовывать максимальную или рекомендованную цену перепродажи товара, однако производители не могут устанавливать для дистрибьюторов фиксированную или минимальную цену перепродажи. Не допускаются ограничения, установленные на неопределенный срок или на срок, превышающий 5 лет и т.д. Вместе с тем открытым остается вопрос об ограничениях, связанных с передачей в пользование объектов права интеллектуальной собственности, и других, требующих дальнейшей детализации.

Ограничения, связанные с использованием объектов права интеллектуальной собственности

Законом разрешены ограничения, связанные с договорами о передаче или использовании объектов права интеллектуальной собственности. Например, допускаются ограничения в отношении объема прав, срока и территории действия разрешения на использование объекта права интеллектуальной собственности, вида деятельности, сферы использования, минимального производства.

Если есть сомнения…

С учетом неточностей в формулировках закона и отсутствия стабильной правоприменительной практики АМКУ в большинстве случаев сложно определить, соответствует ли то или иное ограничение, предусмотренное в договоре дистрибьюции, конкурентному законодательству. Что же делать, если есть сомнения?

Превентивные меры

Закон предусматривает право компаний обратиться в АМКУ за предварительным выводом относительно необходимости получения разрешения на согласованные действия. Вместе с тем, как всегда, не обошлось без нескольких «но»:

  • объем раскрываемой информации и документов, требуемый для получения предварительного вывода, практически такой же, как и в случае, если подаются документы для получения разрешения на согласованные действия;
  • не исключено, что после раскрытия всей информации компания окажется под пристальным вниманием АМКУ, особенно когда речь идет о рынке лекарственных средств.

Добровольное признание смягчает наказание

Закон прямо предусматривает возможность освобождения от ответственности лица, осуществившего антиконкурентные согласованные действия, ранее других участников этих действий добровольно уведомившего об этом АМКУ и предоставившего информацию, существенную для принятия решения по делу. Исключением являются случаи, когда такое лицо:

  • не приняло эффективных мер для прекращения таких действий;
  • было инициатором или руководило такими действиями;
  • не предоставило всех доказательств или информации о прекращении нарушения.

Несмотря на благие намерения законодателя, не стоит сильно рассчитывать на упомянутую индульгенцию, поскольку данное положение на практике в принципе не работает. Дело в том, что действующее законодательство не предусматривает порядка фиксации того, какая именно компания первой подала соответствующее уведомление. Кроме того, критерии «эффективные меры для прекращения таких действий» и «все доказательства» вряд ли можно назвать объективными.

Для устранения упомянутых пробелов в законодательстве АМКУ разработал проект Порядка освобождения от ответственности за нарушение законодательства о защите экономической конкуренции, предусмотренного п. 1 ст. 50 закона. К сожалению, документ однозначно не решает главного вопроса — будет ли первый действительно первым? Вместе с тем проект предусматривает определенные льготы для лица, утратившего право первенства. Так, оно имеет возможность обратиться в АМКУ с заявлением о смягчении ответственности. Степень уменьшения размера штрафа напрямую зависит от очередности предоставления упомянутых заявлений: для компании, первой подавшей заявление, размер штрафа может быть уменьшен на 50%; для второй — на 30%; для всех последующих — на 20%.

Однако на подобные льготы стоит рассчитывать только тем, кто предоставит существенные доказательства по делу, дополнительные к уже имеющимся в распоряжении АМКУ. При этом «существенность» и «дополнительный характер» доказательств будут оцениваться самим АМКУ в рамках расследования. Только время покажет, облегчат ли упомянутые инициативы АМКУ жизнь участников рынка лекарственных средств.

Анжела Махинова,
юрист юридической фирмы «Саенко Харенко»

Коментарі

Коментарі до цього матеріалу відсутні. Прокоментуйте першим

Добавить свой

Ваша e-mail адреса не оприлюднюватиметься. Обов’язкові поля позначені *

*

Інші статті розділу


Останні новини та статті