ОЦІНКА ТОВАРНИХ МЕЖ
Визначення товарних меж ринку та частки учасників на ньому є ключовим показником для розуміння конкурентного середовища, а тому варто розібратися, на що впливає частка на ринку.
По-перше, частка конкретного препарату на ринку дозволяє визначити, чи є вона домінуючою, і якщо це так, чи виникає ризик зловживання монопольним становищем. По-друге, розуміння ринкової частки є важливим з точки зору застосування автоматичного «дозволу» щодо вертикальних обмежень для суб’єктів господарювання, що не досягають 30% частки, відповідно до Типових вимог до вертикальних узгоджених дій суб’єктів господарювання стосовно постачання та використання товарів, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 12.10.2017 р. № 10-рп, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 09.11.2017 р. за № 1364/31232. По-третє, можна оцінити реальний або потенційний антиконкурентний вплив учасника в залежності від його поведінки на ринку. Також визначення частки застосовується для оцінки монополізації ринку при М&А-угодах для отримання згоди АМКУ.
При цьому С. Панаіотіді додала, що насправді домінуюча частка учасника не є порушенням законодавства, якщо учасник не зловживає таким становищем. Таким чином, учасникам ринку важливо розуміти, яку частку ринку вони акумулюють.
Стосовно підходів АМКУ до взаємозамінності лікарських засобів, то для сегмента закупівель за бюджетні кошти та рецептурних препаратів, відповідно до рекомендацій АМКУ, товарні межі ринку визначаються за міжнародною непатентованою назвою (МНН), дозуванням та лікарською формою. Для безрецептурних препаратів, що реалізуються через аптечні заклади, та для аналізу концентрації товарні межі ринків можуть за відповідних умов (вибір кваліфікованого споживача та продаж добросовісним продавцем та/або його працівником) визначатися, виходячи з більш широкого розуміння взаємозамінності лікарських засобів, наприклад, їх терапевтичної взаємозамінності (АТХ-3). При цьому С. Панаіотіді зазначила, що в окремих випадках, наприклад, у разі поглинання конкурента, для АМКУ можуть застосовуватися нижчі рівні визначення товарних меж ринків (зокрема МНН).
ТРАНСЛЯЦІЯ ЦІНИ У ВЕРТИКАЛЬНИХ УГОДАХ
Щодо трансляції цін у вертикальних угодах, то АМКУ чітко визначив, що при встановленні в угодах мінімальної та фіксованої ціни перепродажу існують ризики порушення умов конкурентного законодавства. У той же час встановлення максимальної та рекомендованої ціни перепродажу, як правило, не перешкоджає конкуренції. Однак С. Панаіотіді пояснила, що в разі встановлення у вертикальній угоді норм щодо максимальної чи рекомендованої ціни перепродажу вона не має містити інших обмежувальних норм. Наприклад, якщо в угоді встановлено рекомендовану ціну перепродажу і в той же час прописані санкції за недотримання такої ціни, такі норми вже будуть мати ризики порушення конкурентного законодавства.
Також ризик порушення законодавчих норм у сфері конкуренції існує в разі встановлення максимальної ціни перепродажу з мінімальною націнкою. Така норма може бути тотожною до фіксованої ціни в разі, якщо, наприклад, встановлена максимальна ціна перепродажу 100 грн., а націнка при цьому становить 0,01 грн. Проте С. Панаіотіді зауважила, що всі випадки дуже різні й треба розглядати кожен окремо. Задля уникнення порушень конкурентного законодавства варто звернутися до АМКУ для отримання індивідуальних роз’яснень.
ЕКСКЛЮЗИВНА ДИСТРИБУЦІЯ
У своїх рекомендаціях АМКУ торкнувся питання ексклюзивної та селективної дистрибуції. Комітет чітко окреслив практики селективної дистрибуції, які знаходяться в зоні ризику порушення законодавства та ті, які є менш ризиковими.
Щодо селективної дистрибуції Л. Сінічкіна поставила практичне питання. Наприклад, відносно однієї з компаній-дистриб’юторів, яка працює в сегменті публічних закупівель, розпочато кримінальне провадження з підозрою в корупційних діях під час проведення публічних закупівель, і компанія-постачальник бачить певні ризики при співпраці з таким дистриб’ютором та виключає цього дистриб’ютора зі своєї панелі. Наскільки це буде об’єктивним критерієм для селективної дистрибуції? Відповідаючи на це питання, С. Панаіотіді зауважила, що в Україні відносно більшості дистриб’юторів перманентно є якісь провадження. Тому виключення дистриб’ютора за таким критерієм може бути антиконкурентним, усе залежить від того, внаслідок яких дій відкрито провадження.
ЗАСТОСУВАННЯ МОТИВАЦІЙНИХ МЕХАНІЗМІВ
У рекомендаціях АМКУ визначив низку антиконкурентних ефектів знижок. Л. Сінічкіна звернула увагу на те, що різний рівень знижок та різні інші комерційні умови, такі як кредитні ліміти та умови оплати, можуть бути результатом переговорів, які постачальник вів з дистриб’ютором або аптечною мережею, й саме останні можуть бути наділеними «владою покупця» у таких переговорах. Чи звертає АМКУ увагу на ці фактори? С. Панаіотіді відзначила, що під час проведення розслідувань враховуються не тільки документи, які підписані, а й проводяться слухання стосовно того, внаслідок чого виникли такі умови, хто їх ініціював та якою була зворотна реакція.
У рекомендаціях АМКУ особливу увагу приділено 4 основним типам знижок: за обсяг, за асортимент, за товарний запас та крос-субсидування.
Стосовно знижок за обсягів, то порушенням законодавства про захист економічної конкуренції може бути ситуація, коли такі знижки стають механізмом завищення цін та витіснення з асортименту товарів конкурентів, а також застосування різних підходів до різних дистриб’юторів без об’єктивно виправданих причин. При цьому, якщо постачальник визначає рівні умови надання знижок у залежності від обсягу продажів/закупівлі, то такі дії є менш ризикованими. Важливо, щоб інформація про умови потенційного співробітництва була доступною для всіх контрагентів.
Щодо знижок за підтримання товарного запасу АМКУ зазначає, що вони можуть бути антиконкурентними, якщо призводять до витіснення з ринку лікарських засобів конкурентів або створюють бар’єри для їх виходу на ринок. При цьому С. Панаіотіді зазначила, що антиконкурентною є не тільки наявність знижки, а й умови її надання. При цьому на питання Л. Сінічкіної державна уповноважена підтвердила, що якщо мотивація щодо підтримання товарного запасу не створює загроз для інших постачальників, то вона може не нести антиконкурентних ризиків.
Порушенням конкурентного законодавства при наданні знижки за асортимент може бути визнано застосування знижок під час закупівлі одних препаратів, що надаються за умови закупівлі інших.
Щодо крос-субсидування, то ризиком порушення законодавства про захист економічної конкуренції є змішування в одному переліку для надання знижок унікальних препаратів та лікарських засобів, що мають замінники. Тобто ключовим фактором ризику є наявність у переліку унікальних препаратів, адже змішування унікальних та неунікальних лікарських засобів для цілей стимулювання продажів може призводити до того, що ринкова влада щодо унікальних препаратів зможе поширюватися на препарати, у яких є замінники, а також до можливого нав’язування асортименту.
Також у рекомендаціях зазначено, що ризик імовірності антиконкурентного ефекту посилюється під час змішування декількох типів знижок одночасно, тобто, коли за одні й ті ж самі дії застосовується декілька типів знижок. Також посилює ризик порушення застосування значних часових періодів для досягнення знижок. Тобто коли в контракті одного з дистриб’юторів прописано умови, за якими неможливо або майже неможливо виконати умови для отримання знижки, а всім іншим прописуються цілком реальні умови.
ЗВІТНІСТЬ У ВЕРТИКАЛЬНИХ УГОДАХ
З точки зору АМКУ, ризиками порушення конкурентного законодавства може бути встановлення нерозумних та неадекватних обсягів інформації та частоти її надання. Окрім того, слід уникати положень про обмін інформацією стосовно цінової політики, а також щодо надання знижки за сам факт надання звітності. С. Панаіотіді зазначила, що ці рекомендації надані, зокрема, для того, щоб уникати поєднання знижок за звітність, тобто коли контракти містять умови, наприклад, щодо надання знижки за обсяг звітності та за сам факт її надання.
ПРОГРАМИ ПІДТРИМКИ ПАЦІЄНТІВ
На питання щодо критеріїв визначення програми підтримки пацієнтів та її відокремлення від інших маркетингових програм С. Панаіотіді відзначила, що окрім наданих роз’яснень АМКУ ще не аналізував окремо такі програми. Проте до відомства надходили звернення щодо надання рекомендацій стосовно таких контрактів. Одним з ключових критеріїв є загальнодоступність інформації про можливість участі у відповідній програмі як для всіх хворих, так і для всіх задіяних суб’єктів господарювання.
Також з особливою уважністю слід ставитися до умов таких програм у разі їх проведення стосовно лікарських засобів, що приймаються пожиттєво (наприклад інсуліни), тому що в подальшому пацієнт не зможе відмовитися від такого лікарського засобу, а ціна на нього після закінчення програми може зрости. При цьому перехід на інший, навіть генеричний препарат іншого виробника, з огляду на терапевтичний ефект може бути ускладненим.
«ДОСТУПНІ ЛІКИ» ТА ТЕНДЕРНІ ЗАКУПІВЛІ
Стосовно програми «Доступні ліки» АМКУ надав свої рекомендації МОЗ України, місцевим органам самоврядування та всім учасникам товаропровідного ланцюжка. У рекомендаціях загалом зазначено, що для всіх учасників програми мають встановлюватися рівні та недискримінаційні умови.
Також учасники бесіди торкнулися питання тендерних закупівель та відзначили, що з метою посилення конкуренції та економії бюджетних коштів Міністерство економічного розвитку і торгівлі спільно з МОЗ України надали рекомендації замовникам щодо закупівель лікарських засобів. Зокрема, у рекомендаціях йдеться про порядок визначення реальної очікуваної вартості закупівлі, формування лотів та невстановлення додаткових дискримінаційних вимог до учасників закупівель.
P.S. Наостанок державна уповноважена АМКУ закликала учасників ринку звертатися до комітету для отримання індивідуальних роз’яснень щодо дистриб’юторських та маркетингових контрактів. При цьому варто звертатися з проектами таких документів задля усунення недоліків саме на етапі їх розробки.
Коментарі
Коментарі до цього матеріалу відсутні. Прокоментуйте першим