Незаконна винагорода під час просування медичної продукції як прояв приватної корупції в фармації

Звертає на себе увагу те, що значна кількість таких порушень мала місце саме в державах, які утворилися після розпаду Радянського Союзу. Зазначені порушення, на жаль, мають високий рівень розповсюдженості на фармацевтичному ринку, і Україна тут не є винятком. Саме тому Робоча група з розвитку кримінального права Комісії з правової реформи при Президентові України, до складу якої входить і автор цієї пуб­лікації, розглядає питання про кримінальну відповідальність за підкуп медичного працівника представником фармацевтичної компанії⁴, а також інші види незаконного просування медичної продукції.

Підкуп медичного працівника — суттєвий, але далеко не єдиний прояв корупції на фармацевтичному ринку України. Спроби держави не допустити безпідставного підвищення цін на лікарські засоби і медичні вироби шляхом їх державного регулювання⁵, з одного боку, та високий рівень монополізації фармацевтичного ринку в Україні, з іншого, призвели до існування системної корупції у цій сфері. Безсумнівно, це стало можливим на тлі відсутності дієвих інституційних механізмів протидії такому явищу.

У якості ілюстрації цього висновку використаємо матеріали, які стали підставою для рішення Антимонопольного комітету України (АМКУ) від 3 листопада 2020 р. № 680-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (справа № 143-26.13/121- 18/296-16)⁶ (далі — Рішення). Відповідачами у цій справі було визнано Компанію «Ново Нордіск А/С», компанію «Ново Нордіск Хелс Кеа АГ» і ТОВ «Медфарком», ПрАТ «Медфарком-Центр», ТОВ «БаДМ», ТОВ «БаДМ-Б», ТОВ «Аптека «3І», ПрАТ «Ганза», ТОВ «Фармадіс» і ТОВ «Медфарм», які вчинили в період 2011–2017 рр. дії, які полягали в укладенні угод про дистрибуцію, запровадили систему непрозорого ціноутворення під час імпорту лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» в Україну, які призвели до необґрунтованого завищення цін на такі лікарські засоби під час подальшої їх реалізації через процедури державних/публічних закупівель та в аптечний сегмент. Такі дії АМКУ визнано антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск». На відповідачів накладено штрафи в загальному розмірі 188 130 255 грн.

Цілком природно, що відповідачі оскаржують це рішення у господарському суді м. Київ, на момент підготовки цієї публікації судове рішення з цього питання ще не ухвалене (з коментарієм компанії «Ново Нордіск» можна ознайомитися за посиланням). Разом з тим, матеріали, зібрані АМКУ за цією справою, є цілком інформативними.

Так, на підставі аналізу 71 угоди між компаніями групи «Ново Нордіск» і дистриб’юторами лікарських засобів АМКУ констатував, що знижки, які надавалися виробником, не призвели до зниження цін на лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск», які придбавали заклади охорони здоров’я та аптеки, оскільки вони надавалися у вигляді кредит-нот уже після виконання умов угод про дистрибуцію в майбутні періоди, коли лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск» могли бути реалізовані дистриб’юторами (п. 296 Рішення).

АМКУ у п. 364 Рішення робить висновок про існування двох видів цін, за якими здійснювалася реалізація дистриб’юторами лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» — номінальної і від’ємної. Номінальна ціна зазначалася в угодах про дистрибуцію і є базою для нарахування митних зборів, торговельних надбавок, цін для кінцевих споживачів та є об’єктом контро­лю для регуляторних органів. Від’ємна ціна  — це ціна, розрахована за вирахуванням витрат на маркетинг, здійснених компаніями групи «Ново Нордіск» та її дистриб’юторами (група Медфарком, ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «3І», ПрАТ «Ганза», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм»), яка не реєструвалася як оптово-відпуск­на ціна відповідно до вимог Постанови КМУ № 333.

Наявність номінальної і від’ємної цін зумовила ситуацію, коли, незважаючи на державне регулювання цін, перевищення цінами реалізації дистриб’юторами лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» в аптеки та через процедури державних/публічних закупівель максимально можливої ціни в умовах прозорого ціноутворення іноді сягало 82% залежно від лікарського засобу виробництва групи «Ново Нордіск» та дистриб’ютора (п. 366 Рішення).

Відповідно до відомостей, розміщених у Додатку 9 до Рішення, певні лікарські засоби через процедуру державних закупівель реалізовувалися за номінальною ціною, яка є нижчою за ціну імпорту, тоді як від’ємна ціна включала торгівельну надбавку, що значно перевищувала максимально допустиму. Так, препарат ептакогу альфа 2,4 мг (120 КМО) реалізовувався ПрАТ «Ганза» через процедури державних закупівель у 2011 р. з  торгівельною надбавкою -2,71% (від номінальної ціни імпорту дистриб’ютора), тоді як в дійсності ця надбавка становила 49,68% (від від’ємної ціни імпорту дистриб’ютора); групою «Медфарком» препарат соматропіну людського біосинтетичного реалізовувався через процедури державних закупівель у 2013 р. з  торгівельною надбавкою -3,46% (від номінальної ціни імпорту дистриб’ютора), тоді як в дійсності торгівельна надбавка становила 28,72% (від від’ємної ціни імпорту дистриб’ютора).

На українському фармацевтичному ринку вже давно нікого не дивує суттєва різниця між номінальними і від’ємними цінами на лікарські засоби, так само як і можливість побачити в аптеках, що належать до певних мереж, лікарські засоби за цінами, які є нижчими від відпускної ціни виробника.

У рекомендаціях АМКУ від 13 вересня 2018 р. № 8-рк «Про здійснення заходів, спрямованих на розвиток конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції» констатується, що наявна в Комітету інформація свідчить, що реалізація лікарських засобів із застосуванням маркетингових послуг для всіх учасників ланцюга збуту (виробників, дистриб’юторів та аптек/аптечних мереж) є сталою поширеною практикою. За таких умов реалізації лікарських засобів суб’єкти господарювання, що здійснюють оптову та роздрібну торгівлю ліками, зацікавлені в тому, щоб орієнтуватися на придбання та реалізацію кінцевим споживачам лікарських засобів тих виробників, за виконання умов договорів про надання маркетингових послуг (або додаткових угод до договорів поставки), з якими вони отримають більші матеріальні винагороди. Враховуючи викладене, АМКУ були надані рекомендації Міністерству охорони здоров’я України розробити та прийняти нормативно-правовий(і) акт (акти), яким (якими) буде встановлено чіткі, прозорі, недискримінаційні правила промоції лікарських засобів для всіх учасників фармацевтичних ринків⁷. На жаль, до теперішнього часу ці рекомендації так і не було виконано.

Як свідчить дослідження, проведене у 2020 р. науковцями лабораторії, вивчення проблем національної безпеки у сфері громадського здоров’я Науково-дослідного інституту вивчення проблем злочинності імені академіка В.В. Сташиса, на фармацевтичному ринку України практика нечесного ціноутворення під виглядом начебто надання маркетингових послуг носить масовий характер. Разом з тим, після гучних розслідувань АМКУ, широкого обговорення цієї проблеми у зв’язку зі спробами використати успішний європейський досвід законодавчої демонополізації фармацевтичного ринку⁸, дещо змінилася форма цих договорів. Бажаючи мінімізувати можливі ризики щодо відповідальності за антиконкурентні узгоджені дії та інші порушення чинного законодавства, більшість учасників фармацевтичного ринку перейшли з прямих договорів між виробниками, дистриб’юторами та аптечними мережами до використання посередників, які начебто надають маркетингові послуги з просування певних лікарських засобів відповідного виробника.

За таких умов не дивно, що у кримінальному провадженні від 17.09.2020 р. № 42020000000001758 поряд з відомими вітчизняними фармацевтичними виробниками фігурує значна кількість так званих «маркетингових прокладок». Це провадження було зареєстроване за ознаками вчинення організованою групою осіб ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів) та легалізації (відмивання) майна, одержаного злочинним шляхом (ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 209 Кримінального кодексу України).⁹

Можна довго робити вигляд, що нічого не відбувається, і все це нормальна комерційна діяльність, у яку держава втручатися не повинна. Але лікарські засоби та інша медична продукція — це не брендовий одяг або дорогі автомобілі, без яких людина може безпечно існувати. Україна, як і будь-яка цивілізована держава, має обов’язок забезпечити право на життя, що випливає як з міжнародно-правових зобов’язань нашої держави, так і з Конституції України.

Ст. 78¹ Основ законодавства про охорону здоров’я «Обмеження, встановлені для медичних, фармацевтичних працівників та фахівців з реабілітації під час здійснення ними професійної діяльності» містить заборону для вказаних осіб одержувати від суб’єктів господарювання, які здійснюють виробництво та/або реалізацію лікарських засобів, медичних виробів, технічних та інших засобів реабілітації, їх представників неправомірну вигоду, зразки цієї продукції, а також рекламувати її. Встановивши цю заборону, законодавець, на жаль, не продумав належні санкції за порушення зазначеної норми, залишивши велику кількість можливостей для безкарного вчинення порушень. Кодекс про адміністративні правопорушення в ст. 442 хоча і передбачає відповідальність за порушення обмежень, встановлених для медичних і фармацевтичних працівників під час здійснення ними професійної діяльності, але диспозиція цієї статті сформульована як бланкетна, без розкриття її змісту, що значною мірою перешкоджає її ефективному застосуванню. Крім того, не враховано, що йдеться про корупційне правопорушення у сфері охорони здоров’я, санкція за вчинення якого має відповідати його небезпеці.

Як наслідок, незаконне просування медичної продукції в Україні шляхом підкупу медичних працівників представниками фармацевтичних компаній, а також пропозиції та отримання незаконної винагороди за сам факт прийняття медичної продукції для роздрібної або оптової торгівлі є усталеним видом маркетингової практики на фармацевтичному ринку.

З метою усунення зазначеного недоліку Робоча група з розвитку кримінального права Комісії з правової реформи при Президентові України пропонує в проєкті Кримінального кодексу України¹⁰ встановити кримінальну відповідальність за такі діяння, а саме:

«Стаття 4.3.8. Незаконне просування медичної продукції

Особа, яка надала неправомірну вигоду за незаконне просування медичної продукції шляхом:

а) її призначення чи рекомендації пацієнту або

б) здійснення оптової чи роздрібної торгівлі нею, –

вчинила злочин 3-го ступеня.

Стаття 4.3.9. Отримання неправомірної вигоди за просування медичної продукції

Особа, яка одержала неправомірну вигоду чи просила або вимагала таку вигоду з метою незаконного просування медичної продукції шляхом:

а) її призначення чи рекомендації пацієнту або

б) здійснення оптової чи роздрібної торгівлі нею, –

вчинила злочин 3-го ступеня.»

Злочин 3-го ступеня відповідно до статті 3.1.6 Проєкту має каратися штрафом у розмірі від 1000 до 2000 розрахункових одиниць (від 200 000 до 400 000 грн) або ув’язненням на строк від 3 до 4 років, а в разі вчинення за наявності обставин, передбачених ст. 2.1.16 (у тому числі групою осіб або з використанням влади, службових чи професійних повноважень або пов’язаних з ними можливостей) — ув’язненням на строк від 4 до 6 років.

Авторам запропонованих ст.ст. 4.3.8. і 4.3.9. проєкту Кримінального кодексу України не вдалося уникнути певного рівня бланкетності; відповідальність пропонується передбачити за умови вчинення передбачених дій саме за незаконне просування медичної продукції. Яке просування є незаконним? Відповідно до чинного законодавства таке просування матиме місце в разі порушення обмежень, встановлених для медичних і фармацевтичних працівників ст. 781 Основ законодавства про охорону здоров’я. Ця вимога певною мірою носить загальний характер, а для її належної конкретизації бажаним є ухвалення МОЗ України правил належної промоції (або просування) медичної продукції.

Чи зможе ухвалення цих норм вирішити проблему нечесного маркетингу у сфері охорони здоров’я? Безумовно, ні, бо кримінальне право є тим засобом, який може стати ефективним лише за наявності політичної волі і щирого бажання надати можливість кожному, хто живе в Україні, реальні можливості для відновлення та покращення здоров’я, збільшення тривалості і підвищення якості життя.

Бажаєте завжди бути в курсі останніх новин фармацевтичної галузі?
Тоді підписуйтесь на «Щотижневик АПТЕКА» в соціальних мережах!