Пропозиції до Закону України «Про здійснення державних закупівель»

Президент України відповідно до частини 2 ст. 94 Конституції повернув зі своїми пропозиціями Закон України «Про здійснення державних закупівель» для повторного розгляду Верховною Радою.

ПРОПОЗИЦІЇ
до Закону України «Про здійснення державних закупівель»

Верховною Радою України 11 лютого 2010 року прийнято Закон України «Про здійснення державних закупівель».

Урегулювання на законодавчому рівні питань здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти, впорядкування та вдосконалення відповідних процедур з огляду на соціально-економічний стан держави, значні порушення під час здійснення відповідних закупівель в існуючих умовах, обмеженість бюджетних ресурсів є необхідним і довгоочікуваним.

Як зазначено в преамбулі Закону, що надійшов на підпис, його метою є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Однак пропоновані Законом, про який ідеться, підходи та концепція врегулювання зазначених питань не забезпечать досягнення задекларованої мети, не впорядкують відповідних процедур і не зроблять їх прозорішими. Натомість вони можуть призвести до спотворення конкуренції, застосування корупційних схем під час здійснення відповідних процедур, дальшого штучного ускладнення відносин у цій сфері, додаткових витрат бюджетних коштів. Окремі положення Закону викликають зауваження та застереження через невідповідність їх Конституції України, недосконалість з точки зору економічної доцільності, неузгодженість з іншими законодавчими актами. До того ж Закон містить і внутрішні суперечності.

I. Основні зауваження до Закону зводяться до такого.

1. Законом здійснення державного регулювання та контролю у сфері закупівель покладається на Міністерство економіки України, що визначається Законом як Уповноважений орган щодо регулювання та координації у сфері державних закупівель, на інші державні органи, комерційні банки, а також на орган оскарження (ст. 7, 8, 18).

Законом визначено, що зазначений орган оскарження є колегіальним органом з питань розгляду скарг, який діє при Міністерстві економіки України і до повноважень якого віднесено систематизацію інформації щодо порушень, що допускаються при здійсненні державних закупівель, а також прийняття рішень на будь-якій стадії здійснення державних закупівель, які є обов’язковими до виконання всіма особами, яких вони стосуються (п. 19 частини першої ст. 1, ст. 8). Останнє свідчить про наявність у цього органу владних повноважень під час розгляду спорів між розпорядниками державних коштів і суб’єктами господарювання будь-якої форми власності.

Між тим Законом не визначено місце такого органу оскарження в системі органів державної влади, навіть не зазначено суб’єкт, яким затверджується його персональний склад. Натомість Законом передбачено, що зазначений орган формується на засадах паритетної участі представників державних органів (Міністерства економіки України, Міністерства юстиції України, Державного комітету статистики України, Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва, Антимонопольного комітету України, Секретаріату Президента України, Ради національної безпеки і оборони України), а також незалежних фахівців з питань державних закупівель, які включаються до його складу з числа поданих Міністерством економіки України кандидатур за погодженням з Комітетом Верховної Ради України з питань економічної політики та Комітетом Верховної Ради України з питань фінансів і банківської діяльності, а у певних випадках — за рішенням цих комітетів.

Така концепція запроваджуваного правового інституту розв’язання спорів у сфері закупівель не враховує конституційну модель організації влади в Україні, якою закріплено принцип поділу державної влади на законодавчу, виконавчу та судову (ст. 6), передбачено здійснення державної влади в Україні відповідно органами законодавчої, виконавчої та судової влади на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина друга ст. 19).

Не можна також залишити поза увагою те, що органу, який за Законом не є органом державної влади, надаються невластиві його правовій природі державно-владні повноваження. Запровадження такого підходу примушуватиме відповідних суб’єктів державних закупівель робити те, що буде передбачено органом з невизначеним статусом, а не законодавством. Іншими словами, це суперечить засадам правового порядку, встановленим ст. 19 Конституції України.

До того ж покладення на утворюваний орган функцій з розгляду спорів та прийняття рішень, обов’язкових до виконання всіма особами, яких вони стосуються, є за своєю суттю наділенням його повноваженнями зі здійснення правосуддя. Такий підхід не відповідає ст. 124 Конституції України, яка відносить здійснення правосуддя до виключної компетенції судів і забороняє делегування функцій судів, привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами.

Зазначені положення Закону щодо участі комітетів парламенту у формуванні складу органу оскарження не відповідають нормам частини першої ст. 89 Конституції України, за якою парламентські комітети утворюються Верховною Радою України для здійснення законопроектної роботи, підготовки і попереднього розгляду питань, віднесених до її повноважень, виконання контрольних функцій відповідно до Конституції України. Наведені положення Закону не враховують правову позицію Конституційного Суду України, викладену у Рішеннях від 5 березня 2003 р. № 5 рп/2003, від 27 травня 2009 р. № 12 рп/2009, за якою комітети Верховної Ради України за своїм конституційним статусом є органами, які мають предметно визначену компетенцію і забезпечують здійснення парламентом його повноважень, діяльність комітетів Верховної Ради України пов’язана з вирішенням питань, віднесених до повноважень Верховної Ради України.

Позначення ж серед суб’єктів формування складу органу оскарження Секретаріату Президента України (який до того ж за Указом Президента України від 25 лютого 2010 р. № 265 «Про першочергові заходи із забезпечення діяльності Президента України» ліквідується) та Ради національної безпеки і оборони України не відповідає статусу цих органів, визначеному законодавством.

Убачається проблематичним і визначення як одного із суб’єктів формування складу органу оскарження Державного комітету статистики України, беручи до уваги компетенцію цього центрального органу виконавчої влади.

Не можуть бути підтримані положення ст. 8 Закону щодо встановлення спеціальних вимог до кандидатів у члени органу оскарження. Серед таких вимог, зокрема, наявність «стажу роботи на провідних посадах не менше трьох років», «досвіду практичної діяльності у сфері державних закупівель», «вищої освіти» за будь-якою спеціальністю (останній абзац п. 3, абзац другий п. 4 частини другої). Запровадження таких неконкретних, суб’єктивних критеріїв для добору кандидатів у члени органу оскарження матиме наслідком неоднакове їх застосування при доборі відповідних кандидатур, не відповідатиме меті — забезпечення фахової придатності, неупередженості та незалежності у прийнятті органом оскарження рішень.

Викликають сумніви доцільність установлення трирічного строку повноважень членів органу оскарження (абзац перший п. 2 частини другої ст. 8), оскільки такий строк не зможе забезпечити належний баланс між забезпеченням інституційної пам’яті та незалежністю органу, а також пропонований Законом механізм виключення Голови, Секретаря та членів органу оскарження зі складу органу оскарження тільки за рішенням цього органу і наступного включення як члена органу оскарження незалежного фахівця наступної за черговістю кандидатури з резерву (п. 11 частини другої ст. 8) як такий, що створює ризик ситуативного маніпулювання складом органу.

2. Потребують коректив положення Закону, що визначають сферу його застосування.

Так, частиною першою ст. 2 Закону передбачено, що він застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт і послуг, які повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 100 тис. грн., а робіт — 300 тис. грн.

При цьому державними коштами за ст. 1 Закону визначаються кошти Державного бюджету України, бюджету Автономної Республіки Крим, місцевих бюджетів, державні кредитні ресурси, кошти Національного банку України, державних цільових фондів, Пенсійного фонду України, кошти загальнообов’язкового державного соціального страхування, кошти загальнообов’язкового  державного  соціального страхування на випадок безробіття, кошти загальнообов’язкового державного соціального страхування у зв’язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народженням  та похованням, кошти, передбачені Законом України «Про загальнообов’язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності», кошти установ чи організацій, утворених у встановленому порядку органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим чи органами місцевого самоврядування, гуманітарна допомога в грошовій формі, кошти державних та місцевих фондів, кошти державних та місцевих позабюджетних фондів, кошти державного оборонного  замовлення, кошти державного замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб, кошти державного матеріального резерву, кошти Аграрного фонду, кошти Фонду соціального захисту інвалідів, кошти, які надаються замовникам під гарантії Ради міністрів Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування за кредитами, які надаються міжнародними фінансовими організаціями або на умовах співфінансування разом із міжнародними фінансовими організаціями, кошти підприємств та їх об’єднань.

Таким чином, установлено, що за правилами, передбаченими цим Законом, мають здійснюватися закупівлі товарів, робіт і послуг за рахунок, зокрема, гуманітарної допомоги в грошовій формі. З таким підходом не можна погодитись, оскільки він суперечить нормам Закону України «Про гуманітарну допомогу» щодо надання та отримання цільової адресної безоплатної допомоги, її оформлення, розподілу і контролю за її цільовим використанням. Гуманітарна допомога, як визначено ст. 1 названого Закону, є різновидом благодійництва і має спрямовуватися відповідно до обставин, об’єктивних потреб, згоди її отримувачів.

Не можна погодитись і з формулюванням інших складових державних коштів, зокрема державних кредитних ресурсів, які на законодавчому рівні не визначені.

Що ж до позначення коштів державних та місцевих позабюджетних фондів у складі державних коштів, то це не відповідає частині восьмій ст. 13 Бюджетного кодексу України, якою створення позабюджетних фондів заборонено.

Водночас у наведеному в Законі визначенні державних коштів існують прогалини. Так, до державних коштів не віднесено, наприклад, позики іноземних держав і банків, що не передбачені Державним бюджетом України, про можливість одержання яких Україною йдеться у п. 14 частини першої ст. 85 Конституції України. До державних коштів не віднесено і кошти, які надаються замовникам під гарантії Кабінету Міністрів України, що не узгоджується з нормами Декрету Кабінету Міністрів України від 17 березня 1993 р. № 25 «Про надання державних гарантій щодо іноземних кредитів, які надаються Україні відповідно до міжнародних Договорів», п. 1 якого встановлено, що саме Кабінет Міністрів України виступає від імені держави гарантом кредитів, які відповідно до міжнародних договорів надаються Україні урядами іноземних держав, міжнародними фінансовими організаціями та іноземними банками. Наявність наведених прогалин матиме негативні практичні наслідки: призведе до незастосування під час здійснення закупівель за зазначені кошти передбачених Законом процедур державних закупівель.

Викликають зауваження і положення Закону, що визначають перелік випадків, на які дія Закону, що розглядається, не поширюється, у зв’язку з чим порядок здійснення закупівель у цих сферах має визначатися окремими законами (частина третя ст. 2). Зокрема, вбачається, що за окремими спеціальними законами мали б здійснюватися державні закупівлі у сферах діяльності суб’єктів природних монополій та на суміжних ринках, зважаючи на їх правову природу.

Абзацом другим частини другої ст. 2 Закону право визначати порядок закупівлі фінансових та консультаційних послуг міжнародних фінансових установ надається Кабінету Міністрів України. Тим самим, з одного боку, закупівлі фінансових та консультаційних послуг міжнародних фінансових установ вилучаються зі сфери застосування цього Закону, а з іншого боку, Кабінету Міністрів України делегуються повноваження визначати процедуру закупівель.

Такий підхід не відповідає Конституції України, за якою правила конкуренції визначаються виключно законами (п. 8 частини першої ст. 92), єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент  — Верховна Рада України (ст. 75), прийняття законів віднесено до виключних повноважень парламенту (п. 3 частини першої ст. 85, ст. 91). Як зазначив Конституційний Суд України у п. З мотивувальної частини Рішення від 14 грудня 2000 р. № 15 рп/2000, право приймати закони, вносити до них зміни у разі, коли воно не здійснюється безпосередньо народом (ст. 5, 38, 69, 72 Конституції України), належить виключно Верховній Раді України (п. 3 частини першої ст. 85 Конституції України) і не може передаватись іншим органам чи посадовим особам); у п. 3 мотивувальної частини Рішення від 9 жовтня 2008 р. № 22 рп/2008 Конституційний Суд України визначив, що права делегування законодавчої функції парламентом іншому органу влади (у даному випадку Кабінету Міністрів України) Конституцією України не передбачено; у цьому випадку Верховна Рада України порушила вимоги частини другої ст. 19 Конституції України.

Містить виключення щодо сфери застосування Закону і частина друга його ст. 6. Зокрема, за цим положенням Закону закупівля товарів, робіт і послуг за кошти кредитів, позик, які надані відповідно до укладених у встановленому порядку міжнародних договорів України Міжнародним банком реконструкції та розвитку, Міжнародною фінансовою корпорацією, Багатостороннім агентством з гарантування інвестицій, Міжнародною асоціацією розвитку, Європейським банком реконструкції та розвитку, Європейським інвестиційним банком, Північним інвестиційним банком, а також іншими міжнародними валютно-кредитними організаціями, має здійснюватися згідно з правилами і процедурами, встановленими цими організаціями. Таким чином, дія Закону не поширюватиметься на зазначені закупівлі навіть у разі відсутності встановлених міжнародними валютно-кредитними організаціями правил і процедур, з чим погодитися не можна.

3. Як уже зазначалось, Законом на банківські установи покладаються додаткові повноваження з державного регулювання і контролю у сфері закупівель.

Так, частиною четвертою ст. 7 Закону передбачено положення, за якими обслуговуючий замовника банк зобов’язується перевіряти не лише наявність документів, необхідних для здійснення оплати за договорами про закупівлю, а й відповідність укладених договорів про закупівлю звітам про результати проведення процедури закупівлі та річному плану закупівель, правильність їх оформлення відповідно до законодавства, наявність оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів, відомостей про рішення Уповноваженого органу про погодження процедури закупівлі, оголошення про результати процедури закупівлі, що були опубліковані в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та у відповідних міжнародних виданнях.

Покладення на банки зазначених функцій не відповідає нормам Законів України «Про банки і банківську діяльність», «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», не враховує особливостей статусу та діяльності банків, а також фактично підміняє основні функції банків, визначені частиною другою ст. 334 Господарського кодексу України, функціями контрольних органів. Згідно з нормами названої ст. 334 основними функціями банків є залучення у вклади грошових коштів громадян і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів, а також відкриття та ведення банківських рахунків громадян і юридичних осіб. Відносини банків з клієнтами ґрунтуються на добровільних договірних засадах, які передбачають надання банком послуг в інтересах клієнта.

Оскільки здійснення контролю за суб’єктами господарювання є функцією держави, покладення такої функції на банки не відповідає правовій природі останніх. Не можна також залишати поза увагою, що виконання банком будь-яких додаткових функцій створює додаткові ризики (для його репутації, фінансового стану тощо), а отже, не відповідає інтересам клієнтів банку, його вкладників та кредиторів.

Слід також ураховувати, що виконання вищезазначених контрольних функцій (з огляду на широке коло осіб, які здійснюють закупівлі за державні кошти) потребуватиме суттєвих організаційних, кадрових та фінансових витрат з боку банків. Між тим Закон не передбачає жодних джерел відшкодування таких витрат.

Неприйнятним є і положення абзацу п’ятого підпункту 21 п. 3 розділу XI «Прикінцеві положення» Закону, що передбачає внесення до ст. 59 Закону України «Про банки і банківську діяльність» зміни, якою запроваджується можливість зупинення видаткових операцій за рахунками юридичних або фізичних осіб у випадках, передбачених Законом, що розглядається.

Зазначене не узгоджується з частиною четвертою ст. 41 Конституції України, за якою ніхто не може бути протиправне позбавлений права власності, ст. 1074 Цивільного кодексу України, згідно з якою обмеження права клієнта щодо розпоряджання грошовими коштами, що знаходяться на його рахунку, може бути застосовано лише за рішенням суду у випадках, установлених законом. Таке обмеження права особи розпоряджатися власними коштами ґрунтується на закріпленому в ст. 124 Конституції України принципі поширення юрисдикції судів на всі правовідносини, що виникають у державі, та є одним із конституційних винятків з режиму реалізації права власності, який передбачає користування, володіння та розпоряджання власником належним йому майном (ст. 41 Конституції України).

4. Викликають зауваження положення Закону, які стосуються механізму здійснення Уповноваженим органом державного регулювання у сфері закупівель. Зокрема, Законом визначено, що Уповноваженим органом є Міністерство економіки України (частина друга ст. 7), для виконання функцій Уповноваженого органу, передбачених Законом (у тому числі затвердження нормативно-правових актів, необхідних для виконання Закону), у Міністерстві економіки України має бути утворений окремий структурний підрозділ (частина перша ст. 8).

Зазначене є втручанням Верховної Ради України в реалізацію Кабінетом Міністрів України виключного конституційного повноваження, передбаченого п. 91 с. 116 Конституції України, з утворення, реорганізації та ліквідації міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, повноважень, передбачених Законом України «Про Кабінет Міністрів України», з утворення у системі міністерств урядових органів (ст. 22, 46), а також у реалізацію дискреційних повноважень керівників міністерств, центральних органів виконавчої влади щодо затвердження структури таких органів.

Не може бути підтримано і покладення на Уповноважений орган встановлення порядку погодження ним же застосування процедури закупівлі в одного учасника (п. 19 частини першої ст. 8, абзаци сімнадцятий, вісімнадцятий частини першої ст. 39) через невідповідність критеріям об’єктивності і неупередженості, а також затвердження Уповноваженим органом примірного договору про закупівлю (п. 19 частини першої ст. 8, абзац другий частини першої ст. 40 Закону), оскільки це не відповідає нормам частини другої ст. 179 Господарського кодексу України, якою передбачено, що Кабінет Міністрів України, уповноважені ним органи виконавчої влади можуть рекомендувати суб’єктам господарювання орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках — затверджувати типові договори.

5. Потребують корегування запроваджувані Законом терміни, оскільки низка наведених у ст. 1 Закону визначень викладена без урахування певних конституційних положень, містить прогалини, що ускладнить, а в деяких ситуаціях заблокує виконання тих чи інших положень Закону.

Так, за п. 2 частини першої ст. 1 Закону генеральним замовником є орган державної влади, державна установа чи організація, визначені відповідно Кабінетом Міністрів України, Радою міністрів Автономної Республіки Крим або виконавчими органами місцевих рад відповідальними за організацію і проведення процедур закупівель на засадах координації відповідно до цього Закону. Положення аналогічного змісту відтворено в ст. 13 Закону, яка визначає механізм здійснення закупівель на засадах координації.

Наведене визначення викладено без урахування встановлених Конституцією України структури власності в державі та механізму здійснення повноважень щодо того чи іншого майна. Зокрема, за ст. 142 Основного Закону держави матеріальною основою місцевого самоврядування є майно, що є у власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об’єкти їх спільної власності; територіальні громади сіл, селищ і міст можуть об’єднувати на договірних засадах об’єкти комунальної власності, кошти бюджетів для виконання спільних проектів або для спільного фінансування (утримання) комунальних підприємств, організацій і установ, створювати для цього відповідні органи і служби. Відтак, цілком правомірним для органів місцевого самоврядування було б покладення функцій генерального замовника не на державну, а на комунальну установу чи організацію.

Нарешті, у наведеному визначенні не враховано норми частини першої ст. 118 та п. 3, 4 ст. 119 Конституції України, за якими виконавчу владу в областях і районах, мм. Києві та Севастополі здійснюють місцеві державні адміністрації, на які й покладається виконання державних і регіональних програм, відповідних обласних і районних бюджетів. Отже, серед суб’єктів визначення генеральних замовників мають бути зазначені й місцеві державні адміністрації.

П. 1 частини першої ст. 1 Закону визначається поняття «акцепт пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції», але при цьому чітко не встановлюються норми, коли саме пропозиція вважається акцептованою. У зв’язку з цим слід зауважити, що факт неповідомлення учасника про акцепт його пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції може призвести до виникнення підстав для повторного визначення замовником іншого переможця торгів з вини учасника (відповідно до частини третьої ст. 31 Закону). Тож така невизначеність може спричинити численні порушення прав учасників закупівель, спори, в тому числі судові.

Недосконалим є визначення поняття «пов’язана особа» (п. 22 частини першої ст. 1 Закону), оскільки воно стосується відносин лише з учасником закупівель і залишає поза увагою відповідні відносини із замовником державних закупівель. Наявність такої прогалини призведе на практиці до конфлікту інтересів, можливих зловживань з боку замовників, зниження конкурентності державних закупівель. Крім того, до цього визначення слід було б застосувати підхід, запроваджений у чинному Законі України «Про засади запобігання та протидії корупції»: при визначенні механізму забезпечення об’єктивності та неупередженості під час прийняття рішень уживається термін «близькі особи», який охоплює не тільки родичів, а й інших осіб, які постійно проживають разом із відповідною особою.

Однобоким і неповним є визначення поняття «суб’єкт оскарження» (п. 29 частини першої ст. 1 Закону). Зокрема, в цьому визначенні йдеться про оскарження порушень законодавства при проведенні процедур державних закупівель, допущених виключно замовником. Таким чином, залишається поза увагою право фізичної та юридичної осіб (в тому числі замовника) звертатися до органу оскарження або до суду з приводу порушення законодавства при проведенні процедур державних закупівель учасником процедури закупівлі.

6. Проблематичними вбачаються положення Закону, спрямовані на забезпечення відкритості і прозорості закупівель на всіх стадіях їх здійснення.

Насамперед необхідно зазначити, що встановлений ст. 10 Закону перелік інформації, обов’язкової до оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, є надмірним і виходить далеко за межі вимог, передбачених міжнародними зобов’язаннями України. Великий обсяг інформації, визначеної Законом обов’язковою для оприлюднення, спричинить збільшення завантаженості персоналу замовників, відповідальних за проведення закупівель, потребуватиме суттєвого поліпшення технічного та організаційного забезпечення інформаційних ресурсів, а також у разі об’єктивної неможливості вчасного оприлюднення інформації може призвести до численних скарг у зв’язку з формальним порушенням вимог Закону, що (в разі судового оскарження) може надовго затягнути проведення закупівель та заблокувати роботу замовника.

Законом передбачено оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повного тексту, зокрема протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів. Таке визначення способу та обсягів висвітлення діяльності замовників та учасників процедури закупівлі щодо здійснення процедур закупівель товарів, робіт, послуг за державні кошти може зашкодити законним комерційним інтересам суб’єктів — учасників процедур закупівель, призвести до спотворення принципів чесної конкуренції.

Проблемними з точки зору  реальності забезпечення виконання вбачаються положення Закону, за якими та чи інша інформація про закупівлю має бути оприлюднена виключно у день публікації в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель (частина перша ст. 10).

Абзацом другим частини другої ст. 21 Закону передбачається, що в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів, що публікується в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та безоплатно розміщується на веб-порталі Уповноваженого органу, обов’язково зазначається обсяг фінансування згідно з кошторисом, фінансовим планом (планом асигнувань, планом використання бюджетних (державних) коштів) або очікувана вартість закупівлі (що позначена у цьому самому положенні як інформація не для друку). Аналогічні положення містяться в абзаці другому частини другої ст. 36, абзаці другому частини другої ст. 38, абзаці четвертому частини першої ст. 39 Закону.

Таким чином, у зазначених положеннях закладено внутрішню суперечність, що робить їх завідомо невиконуваними: з одного боку, замовник зобов’язаний опублікувати відповідну інформацію у друкованому засобі масової інформації, з іншого боку, відповідна інформація має обмежувальний гриф і тому не може бути опублікована.

7. Як свідчить практика проведення закупівель, поширеними є випадки укладення замовниками з учасниками процедури закупівлі договорів про закупівлю поза строками, визначеними для вчинення такої дії, зокрема до настання строку, встановленого для укладення договору. Це призводить до порушення прав, охоронюваних законом інтересів інших учасників закупівель, оскільки штучно звужуються можливості оскарження порушень процедури закупівлі. З метою уникнення таких ситуацій, підвищення виконавської дисципліни замовників слід було б передбачити в Законі недійсність (нікчемність) договорів про закупівлі, якщо вони укладені з порушенням установлених Законом строків.

8. Ст. 43 Закону передбачається, що за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до нього, члени комітету з конкурсних торгів замовника (генерального замовника), члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи органів Державного казначейства України (обслуговуючого банку) несуть відповідальність згідно із законодавством. Крім того, абзацом другим частини п’ятої ст. 11 Закону передбачається, що члени комітету з конкурсних торгів несуть персональну відповідальність за прийняті ними рішення відповідно до законодавства України.

Зазначене не відповідає нормі п. 22 частини першої ст. 92 Конституції України, за якою виключно законами України визначаються засади цивільно-правової відповідальності, діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них. На неприпустимості врегулювання цих питань підзаконними нормативно-правовими актами наголошував Конституційний Суд України у Рішенні від 30 травня 2001 року № 7 рп/2001 у справі про відповідальність юридичної особи.

9. П. 2 розділу XI «Прикінцеві положення» Закону передбачається, що нормативно-правові акти Кабінету Міністрів України, які регулюють питання здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти, втрачають свою силу із введенням у дію цього Закону.

Наведене не відповідає вимогам Конституції України та Закону України «Про Кабінет Міністрів України» в частині повноважень Верховної Ради України щодо актів Уряду України та порядку втрати чинності цими актами.

10. Закон містить низку внутрішніх суперечностей, що можуть призвести до ускладнень у його виконанні.

Так, не узгоджуються між собою положення частини першої ст. 10 та частини другої ст. 14 Закону. Частиною першою ст. 10 передбачено обов’язкове оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів. Водночас за частиною другою ст. 14 інформація про розгляд та оцінку пропозицій конкурсних торгів надається виключно Уповноваженому органу, органам, що здійснюють державне регулювання і контроль у сфері закупівель, органу оскарження та суду.

Не узгоджуються між собою і положення частини другої ст. 16 та частини другої ст. 17 Закону. Так, за частиною другою ст. 16 обов’язковою умовою для участі у процедурах закупівель є наявність фінансової спроможності учасника. За частиною ж другою ст. 17 учаснику, учаснику попередньої кваліфікації, який визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та відносно якого відкрита ліквідаційна процедура, лише може бути відмовлено (а не обов’язково відмовляється) в участі у процедурі закупівлі, попередній кваліфікації учасників.

Нарешті, не відповідають одна одній частини п’ята та шоста ст. 28 Закону. У частині шостій, зокрема, йдеться про випадки, коли для визначення найбільш економічно вигідної пропозиції конкурсних торгів застосовуються критерії інші, ніж ціна. При цьому частина п’ята названої статті передбачає, що ціна завжди є критерієм (одним із критеріїв) оцінки пропозицій конкурсних торгів.

11. Редакція низки положень Закону потребує вдосконалення для заповнення наявних прогалин, уникнення непорозумінь, двочитань під час їх виконання тощо. Так, наприклад, п. 35 частини першої ст. 1 Закону містить положення про заборону подавати на лот одну пропозицію. Частина перша ст. 37 Закону передбачає обов’язок допустити за результатами попередньої кваліфікації учасників до дальшої участі в торгах не менше двох учасників попередньої кваліфікації. У зазначених же положеннях має йтися про те, що наявність двох учасників є умовою дальшого продовження процедури закупівлі.

II. Ураховуючи викладене, прийнятий Верховною Радою України 11 лютого 2010 р. Закон України «Про здійснення державних закупівель» у пропонованій редакції не може бути підписаний та взятий до виконання Президентом України.

У зв’язку з наведеним пропоную внести до Закону, що розглядається, такі зміни:

1. У частині першій ст. 1:

1) п. 1 доповнити реченням такого змісту: «Пропозиція конкурсних торгів або цінова пропозиція вважається акцептованою, якщо замовником подано учаснику в установлений цим Законом строк письмове підтвердження про акцепт такої пропозиції»;

2) п. 2 викласти в такій редакції: «2) генеральний замовник — орган державної влади, державна, комунальна установа чи організація, визначені відповідно Кабінетом Міністрів України, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, місцевими державними адміністраціями або виконавчими органами місцевих рад відповідальними за організацію і проведення процедур закупівель на засадах координації відповідно до цього Закону»;

3) у п. 4: доповнити пункт після слів «органами влади Автономної Республіки Крим» словами «місцевими державними адміністраціями», після слів «під гарантії» — словами «Кабінету Міністрів України»;

• слова «за кредитами, які надаються міжнародними фінансовими організаціями або на умовах співфінансування разом з міжнародними фінансовими організаціями» замінити словами «за кредитами, позиками, які надаються іноземними державами, банками, міжнародними фінансовими організаціями або на умовах співфінансування разом з іноземними державами, банками, міжнародними фінансовими організаціями»;
• слова «державні кредитні ресурси», «гуманітарна допомога в грошовій формі», «кошти державних та місцевих позабюджетних фондів» виключити;

4) у п. 22:

а) доповнити пункт після абзацу четвертого новим абзацом такого змісту: «члени сім’ї посадової (службової) особи замовника, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин».

У зв’язку з цим абзаци п’ятий — сьомий вважати відповідно абзацами шостим — восьмим;

б) абзац восьмий викласти в такій редакції:

«Для цілей цього Закону членами сім’ї вважаються подружжя, діти, батьки, рідні брати і сестри, дід, баба, онуки, усиновлювачі, усиновлені, а також інші особи за умови їх постійного проживання разом із пов’язаною особою і ведення з нею спільного господарства»;

5) у п. 23 слова «будь-яка закупівля, крім товарів і робіт, включаючи транспортні послуги» замінити словами «будь-яка закупівля (крім товарів і робіт), включаючи транспортні послуги»;

6) третє речення п. 24 викласти в такій редакції: «Для проведення процедури закупівлі має бути не менше двох пропозицій, крім випадків застосування замовником процедури закупівлі в одного учасника»;

7) доповнити п. 29 після слова «замовником» словами «або учасником процедури закупівлі»;

8) друге речення п. 35 викласти в такій редакції: «Для проведення процедури закупівлі на кожну окрему частину предмета закупівлі (лот) має бути не менше двох пропозицій, крім випадків застосування замовником процедури закупівлі в одного учасника».

2. У ст. 2:

1) в абзаці другому частини другої слова «Кабінетом Міністрів України» замінити словами «законом України»;

2) частину третю замінити двома частинами такого змісту:

«3. Дія цього Закону не поширюється на випадки, коли предметом закупівлі є:

• товари і послуги, пов’язані з розробленням дизайну, виготовленням захищеного паперу, банкнот і монет, їх зберіганням, транспортуванням та обліком;
• послуги, закупівля яких здійснюється державними банками та банками, в капіталізації яких взяла участь держава, виключно для проведення ними банківських операцій відповідно до Закону України «Про банки і банківську діяльність»;
• товари, роботи і послуги, закупівля яких здійснюється замовниками, розташованими за межами України;
• товари, роботи і послуги, закупівля яких становить державну таємницю відповідно до Закону України «Про державну таємницю»;
• послуги, необхідні для здійснення державних запозичень, обслуговування і погашення державного боргу.

4. Окремими законами України визначаються особливості здійснення закупівлі таких товарів, робіт і послуг:

• захищені фарби, папір та інші матеріали, які використовуються для виготовлення бланків цінних паперів, документів суворої звітності (обліку) згідно зі схемою їх захисту;
• послуги з перевезення залізничним транспортом; природний і нафтовий газ та послуги з його транспортування, розподілу та постачання;
• послуги поштового зв’язку, поштові марки та марковані конверти;
• телекомунікаційні послуги, в тому числі з ретрансляції радіо- та телесигналів (за винятком послуг мобільного зв’язку та послуг Інтернет-провайдерів);
• централізоване водопостачання та водовідведення;
• електрична енергія, її передача та розподіл;
• централізоване постачання теплової енергії; ядерне паливо, неопромінені паливні елементи (твели) для ядерних реакторів;
• послуги з транспортування нафти і нафтопродуктів трубопроводами, інших речовин трубопровідним транспортом;
• нафта або нафтопродукти сирі;
• послуги з підготовки кадрів вищими навчальними закладами І — IV рівнів акредитації за державним замовленням».

У зв’язку з цим частину четверту вважати частиною  п’ятою.

3. У частині першій ст. 4:

1) у першому реченні слова «який затверджується та оприлюднюється замовником відповідно до ст. 10 цього Закону» виключити;

2) друге речення викласти в такій редакції: «Річний план, зміни до нього надсилаються Державному казначейству України, річний план, кошторис (тимчасовий кошторис), фінансовий план (план асигнувань, план використання бюджетних (державних) коштів), зміни до них  надсилаються Уповноваженому органу протягом 5 робочих днів з дня їх затвердження».

4.  Частину другу ст. 6 доповнити словами «а у разі невстановлення таких правил і процедур — відповідно до цього Закону».

5. У частині четвертій ст. 7:

1) в абзаці першому слова «(обслуговуючий банк)» виключити;

2) доповнити частину абзацом такого змісту:

«Банкам під час оплати за договорами про закупівлю замовником разом із платіжним дорученням надаються документи щодо державних закупівель відповідно до Закону України «Про банки і банківську діяльність». У разі їх невідповідності вимогам цього Закону платіжне доручення вважається оформленим неналежним чином».

6. У ст. 8:

1) у частині першій:

а) доповнити п.. 10 і 11 після слів «виступає засновником» словами «та забезпечує видання»;

б) у п. 19: в абзаці четвертому слово «примірного» замінити словом «типового»; абзац шостий виключити; доповнити пункт абзацом такого змісту «порядку здійснення контролю за додержанням законодавства у сфері закупівель»;

в) доповнити частину після п. 19 новими пунктами такого змісту:

«20) надання роз’яснень щодо застосування законодавства у сфері закупівель;

21) погодження навчальних програм з підготовки спеціалістів у сфері закупівель та підвищення їх кваліфікації;

22) співробітництво з  правоохоронними органами щодо виявлення фактів порушення законодавства у сфері закупівель та подання у випадках, передбачених законами України, до правоохоронних органів матеріалів про виявлені порушення;

23) співробітництво з органами Антимонопольного комітету України щодо виявлення фактів порушень законодавства про захист економічної конкуренції у сфері закупівель;

24) співробітництво з державними органами щодо запобігання проявам корупції у сфері закупівель;

25) контроль за додержанням законодавства у сфері закупівель;

26) вжиття заходів щодо забезпечення ефективного та раціонального використання державних коштів, максимальної їх економії при здійсненні державних закупівель;

27) інформування громадськості про політику та правила державних закупівель

г) три останні абзаци частини виключити;

2) доповнити статтю після частини першої новою частиною такого змісту:

«2. Уповноважений орган має право:

1) вимагати від замовників подання звіту про результати проведення процедури закупівлі згідно з цим Законом;

2) установлювати строки подання замовниками інформації про заплановані закупівлі та укладені договори про закупівлю;

3) отримувати в установленому порядку від підприємств, установ, організацій, а також органів, які здійснюють державне регулювання і контроль у сфері закупівель, правоохоронних органів документи та інформацію, які необхідні для виконання функцій, передбачених цим Законом;

4)  прийняти рішення про відміну процедури закупівлі у випадках встановлення факту укладення договору про закупівлю з порушенням строків, передбачених абзацами третім, четвертим частини другої ст. 31, абзацом другим частини третьої ст. 39 цього Закону, про що протягом одного робочого дня повідомляє Державне казначейство України та замовника;

5)  здійснювати інші дії та вживати інші заходи, передбачені законодавством для реалізації покладених на Уповноважений орган функцій»;

3) частину другу викласти в новій редакції, передбачивши утворення незалежного органу оскарження, статус та повноваження якого відповідатимуть конституційній моделі організації та здійснення влади в Україні, При цьому мають бути закріплені такі повноваження органу оскарження, що, з одного боку, не дозволяли б перетворити його в інструмент штучного затягування завершення процедури конкретної закупівлі і, як наслідок, перешкоджання нормальному функціонуванню системи державних закупівель у цілому, а з іншого боку, забезпечували б заінтересованість замовника усунути порушення, виявлені органом оскарження. Пропонується також установити мінімальний строк, протягом якого орган оскарження не має права видавати своє рішення, давши можливість замовнику після отримання копії скарги самостійно усунути порушення та поінформувати про це орган оскарження з тим, щоб забезпечити безперервність процедур державних закупівель. Водночас уважав би за необхідне закріпити об’єктивні критерії для добору відповідних кандидатур до складу цього органу, що б не допускали суб’єктивного, неоднозначного їх застосування, вимоги до таких кандидатур, що забезпечили б їх фахову придатність, неупередженість та незалежність у прийнятті органом оскарження рішень, а також установити мінімальний строк повноважень членів органу оскарження, який би гарантував належний баланс між забезпеченням інституційної пам’яті та незалежністю органу, неможливість ситуативного маніпулювання складом органу.

7. Частину першу ст 10 Закону викласти в такій редакції:

«1. Замовник безоплатно оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

• оголошення про проведення процедури закупівлі — після публікації в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель, але не пізніш як за 30 днів до дня розкриття пропозицій конкурсних торгів або кваліфікаційних пропозицій, якщо цим Законом для окремих процедур закупівлі не встановлено інший строк;
• обґрунтування застосування процедури закупівлі в одного учасника — одночасно з оголошенням про проведення процедури закупівлі;
• відомості щодо рішення Уповноваженого органу про погодження або відмову у погодженні застосування процедури закупівлі в одного учасника — не пізніш як через 15 робочих днів з дати видачі листа-погодження (листа про відмову у погодженні);
• документацію конкурсних торгів або кваліфікаційну документацію — після публікації оголошення про проведення процедури закупівлі в державному офіційному друкованому виданні з питань закупівель, але не пізніш як за 30 днів до дня розкриття пропозицій конкурсних торгів або кваліфікаційних пропозицій, якщо цим Законом для окремих процедур закупівлі не встановлено інший строк;
• зміни до документації конкурсних торгів або кваліфікаційної документації та роз’яснення до неї (у разі наявності) — протягом трьох робочих днів з дня прийняття рішення про їх внесення, але не пізніш як за сім днів до дати розкриття пропозицій конкурсних торгів або кваліфікаційних пропозицій;
• протокол розкриття пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій, кваліфікаційних пропозицій — протягом трьох робочих днів з дня розкриття пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій, кваліфікаційних пропозицій;
• інформацію про відхилення пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій, кваліфікаційних пропозицій та підстави такого відхилення у вигляді протоколу — протягом трьох робочих днів з дня прийняття такого рішення;
• повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції — протягом трьох робочих днів з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі;
• повідомлення учасників про результати процедури закупівлі — протягом трьох робочих днів з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі;
• повідомлення про результати проведення попередньої кваліфікації — протягом трьох робочих днів після її завершення;
• оголошення про результати процедури закупівлі — після публікації в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель, але не пізніш як через сім днів з дня укладення договору про закупівлю або прийняття рішення про відміну торгів чи визнання їх такими, що не відбулися;
• повідомлення про відміну торгів чи визнання їх такими, що не відбулися, повідомлення про відміну процедури закупівлі в одного учасника (у разі наявності) — протягом трьох робочих днів з дати прийняття такого рішення;
• звіт про результати проведення процедури закупівлі — протягом трьох робочих днів з дня його затвердження;
• інформацію про одностороннє розірвання договору про закупівлю (у разі наявності) — протягом п’яти робочих днів з дня прийняття такого рішення.

Веб-портал Уповноваженого органу повинен відповідати встановленим законодавством вимогам щодо захисту інформації, що є власністю держави, забезпечувати вільний та безоплатний доступ до нього».

8. В абзаці другому частини п’ятої ст. 11  слова «законодавства України» замінити словами «законів України».

9. В абзаці другому частини першої ст. 13 слова «та виконавчі органи місцевих рад» замінити словами «місцеві державні адміністрації та виконавчі органи місцевих рад».

10. У ст. 17:

1) у частині першій:

а) п. 2 викласти в такій редакції:

«2) учасника або учасника попередньої кваліфікації було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення»;

б) у п. 4 слова «злочин, вчинений під час проведення процедури закупівлі» замінити словами «злочин, пов’язаний з порушенням процедури закупівлі»;

в) доповнити частину п. 8 такого змісту:

«8) учасник або учасник попередньої кваліфікації визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та відносно нього відкрита ліквідаційна процедура»;

2) п. 1 частини другої виключити.

У зв’язку з цим п. 2 і 3 вважати відповідно п. 1 і 2.

11. У ст. 18:

1) частину п’яту викласти в новій редакції з урахуванням нового статусу органу оскарження та інших пропозицій до частини другої ст. 8 Закону, що розглядається;

2) частину шосту після слова «замовника» доповнити словами «Уповноваженого органу».

12. Абзац другий частини другої ст. 21, абзац другий частини другої ст. 36, абзац другий частини другої ст. 38 виключити.

13. У частині шостій ст. 28 слова «застосовуються критерії інші, ніж ціна» замінити словами «крім ціни, застосовуються й інші критерії оцінки».

14. Частину другу ст. 31 доповнити абзацом такого змісту: «Договір про закупівлю,  укладений з порушенням строків, передбачених абзацами третім, четвертим цієї частини, є нікчемним».

15. Абзац другий частини першої ст. 37 доповнити реченням такого змісту: «Для проведення попередньої кваліфікації учасників має бути не менше двох учасників».

16. У ст. 39:

1) у частині першій:

а) абзац четвертий виключити;

б)  в абзацах сімнадцятому та вісімнадцятому слова «встановленому Уповноваженим  органом», «затвердженим Уповноваженим органом» замінити відповідно словами «затвердженому Кабінетом Міністрів України», «затвердженим Кабінетом Міністрів України»;

в) в абзаці двадцятому слово «підпунктом» замінити словом «пунктом»;

2) у частині третій:

а) слово «підпунктом» замінити словом «пунктом»;

б) доповнити частину абзацом такого змісту:

«Договір про закупівлю, укладений з порушенням строків, передбачених цією частиною, є нікчемним»

17. В абзаці другому частини першої ст. 40 слово «Примірний» замінити словом «Типовий».

18. Частину першу ст. 42 доповнити словами «а також у разі його укладення з порушенням строків, передбачених абзацами третім, четвертим частини другої ст. 31 та абзацом першим частини третьої ст. 39 цього Закону».

19.  У ст. 43 слово «законодавством» замінити словами «законами України».

20. У розділі XI «Прикінцеві положення»:

1) п. 2 викласти в такій редакції:

«2. До приведення законодавства України у відповідність із цим Законом закони та інші нормативно-правові акти застосовуються у частині, що не суперечить цьому Закону»;

2) підпункт 32 п. 3, п. 4, абзац другий п. 5 виключити;

3) п. 6 викласти в такій редакції:

«6. Кабінету Міністрів України у місячний термін з дня набрання чинності цим Законом розробити та внести на розгляд Верховної Ради України проекти законів, які визначають особливості здійснення закупівель за державні кошти товарів, робіт і послуг, зазначених у абзаці другому частини другої та частині четвертій ст. 2 цього Закону.

До прийняття Верховною Радою України відповідних законів закупівля зазначених товарів, робіт і послуг здійснюється відповідно до цього Закону»;

4) доповнити розділ пунктом такого змісту:

«7. Тимчасово, до завершення формування відповідно до цього Закону повноважного складу органу оскарження функції зазначеного органу з розгляду скарг у сфері закупівель здійснює Уповноважений орган».

Бажаєте завжди бути в курсі останніх новин фармацевтичної галузі?
Тоді підписуйтесь на «Щотижневик АПТЕКА» в соціальних мережах!