Законопроект «Про внесення змін до Закону України «Про здійснення державних закупівель»

ВЕРХОВНА РАДА УКРАЇНИ
ПОДАННЯ

Відповідно до статті 93 Конституції України в порядку законодавчої ініціативи вношу на розгляд Верховної Ради України проект Закону України про внесення змін до Закону України «Про здійснення державних закупівель» (щодо закупівлі в електронній формі та удосконалення регулювання закупівель)».

Доповідатиму законопроект на пленарному засіданні Верховної Ради України особисто.

Авторський колектив
проекту Закону України
«Про внесення змін до Закону України «Про здійснення державних закупівель» (щодо закупівлі в електронній формі та удосконалення регулювання закупівель)»

1. Ляпіна Ксенія Михайлівна — народний депутат України VІI скликання, Заступник голови Комітету Верховної Ради України з питань економічної політики.

2. Данішевська Валентина Іванівна — Експерт Центру комерційного права.

3. Попов Юрій Юрієвич — Експерт Центру комерційного права.

4. Тато Урджумелашвілі — Експерт.

5. Кісенко Андрій Миколайович — Експерт Інституту власності та свободи.

ПОЯСНЮВАЛЬНА ЗАПИСКА
до проекту Закону України
«Про внесення змін до Закону України «Про здійснення державних закупівель» (щодо закупівлі в електронній формі та удосконалення регулювання закупівель)»

1. Обґрунтування необхідності прийняття акта

Організація закупівель в електронній формі має цілу низку переваг перед «звичайною» формою. Це і зовсім інший рівень зручності для замовників і учасників, і прорив в антикорупційному напрямку, зокрема зменшуються можливості для зловживань і збільшується рівень прозорості, що, у свою чергу, дозволяє посилити громадський контроль за закупівлями.

Крім того удосконалення вимагають і інші аспекти регулювання закупівель, зокрема в частині зменшення корупційних ризиків при укладенні договору, змін щодо використання електронного цифрового підпису тощо.

Цим обумовлюється необхідність прийняття акта.

2. Цілі і завдання прийняття акта

Метою законопроекту є забезпечення можливості здійснення закупівель в електронній формі та удосконалення інших аспектів регулювання закупівель.

3. Загальна характеристика і основні положення проекту акта

Центральною новелою проекту є доповнення Закону «Про здійснення державних закупівель» (далі — Закон) новим розділом ІІІ-1 «Електронні закупівлі», який визначає їх особливості, вимоги до діяльності оператора електронного майданчика, допуск його до діяльності та анулювання допуску, встановлює правила державного нагляду. Зокрема, вказується, що при здійсненні електронних закупівель не застосовуються положення щодо письмової форми, використання печатки та інші норми цього Закону, які не відповідають суті відносин, що виникають в електронних закупівлях (подібні обороти широко використовуються у законодавстві і чудово працюють — див. наприклад другий абзац ч. 3 ст. 6, ст. 51, ч. 5 ст. 202, ч. 1 ст. 527, ч. 1 ст. 528, ст. 529, ст. 531, ч. 2 ст. 532 ЦК тощо). Кабінет Міністрів України наділяється повноваженнями встановлювати особливості здійснення електронних закупівель, аби врахувати специфіку закупівель в електронній формі. Передбачається, що вся інформація про проведення закупівель акумулюється в адміністратора електронних закупівель, яким є державне підприємство, що належить до сфери управління Уповноваженого органу. Адміністратор також наділений можливістю виконувати функції оператора електронного майданчика. У зв’язку з цими доповненнями виключається п. 6 Прикінцевих положень Закону. При цьому з метою забезпечення поступового і безболісного переходу до електронних закупівель Прикінцеві положення Закону доповнюються новим пунктом 7, де передбачений перехідний період: електронні закупівлі стануть обов’язковими лише з 1 січня 2016 р., а в період з 1 січня 2015 р. до 1 січня 2016 р. вони будуть обов’язковими тільки у випадках, визначених Кабінетом Міністрів України, а в інших випадках добровільними, тобто застосовуватимуться за бажанням замовників.

Крім того, проект містить низку змін, направлених на покращення регулювання в цілому.

Вимога використання електронного цифрового підпису (ЕЦП) у всіх випадках є надто обтяжливою і невиправданою. Недарма нещодавно Законом від 15.04.2014 р. № 1206-VII до Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» внесені зміни (незабаром наберуть чинності), направлені на скасування обов’язковості використання ЕЦП. Зазвичай мають використовуватись простіші способи ідентифікації, наприклад, через логін і пароль. Саме таким чином здійснюється Інтернет — банкінг, переказуються кошти, подекуди значні. Тож використання ЕЦП має бути скоріш винятком (у разі, якщо автор електронного документу цього бажає). Оскільки проблема є особливо нагальною у випадках подання інформації для оприлюднення на веб-порталі, то пропонуються відповідні зміни до останнього абзацу ч. 1 ст. 10. При цьому у разі паперових закупівель порядок ідентифікації автора електронного документу встановить Кабінет Міністрів України, а у випадку електронних закупівель такі способи ідентифікації встановлюватимуть оператори електронних майданчиків (п. 1 ч. 2 ст. 19-2).

Вкрай важливо припинити практику, коли ніхто з учасників, крім корумпованих, не знає заздалегідь, яким буде договір. Дуже важливо, щоб не тільки інсайдери, а й не корумповані учасники знали, які саме умови можуть бути змінені чи доповнені учасниками, а які — ні. Слід встановити, що в момент, коли пропозиція учасника (оферта) остаточно (тобто після оскарження його рішення чи після спливу строку на оскарження) прийнята замовником (остаточний акцепт), текст договору вже є відомим і не може бути змінений ані за бажанням замовника (тобто замовник не зможе наполягати на включенні до договору обтяжливих для переможця умов), ані за взаємним бажанням замовника та переможця (що означає корупційну змову про покращення умов договору на користь переможця, бо про можливість такого покращення умов не могли знати не корумповані учасники). У зв’язку з цим пропонуються зміни до п. 7 ч. 2 ст. 22 та абзацу дев’ятого ч. 2 ст. 36, якими передбачається включати до конкурсної документації лише проект договору, а не його «основні» умови.

Зазначений підхід дозволяє і значно спростити завершальну процедуру укладення договору. А саме, пропонується укладати договір без підписання сторонами документу під назвою «договір» (хоч паперового, хоч в електронній формі). Для цього пропонується нова редакція ч. 1 ст. 40, за якою укладення договору про закупівлю здійснюється замовником шляхом оприлюднення в Інтернеті повідомлення про остаточний акцепт пропозиції учасника. Кореспондуючі зміни вносяться до п. 1 ч. 1 ст. 1 та п. 12 ч. 1 ст. 8, ч. 1 ст. 10 доповнюється новим абзацом десятим, з ч. 3 ст. 24 виключається така підстава неповернення забезпечення, як непідписання переможцем договору про закупівлю, та вносяться зміни до ч. 3 ст. 31, ч. 2 ст. 32 ч.ч. 2, 5 ст. 36 і ч.ч. 3, 5 ст. 40.

Таке спрощення укладення договору обґрунтовується наступним.

1) Відповідно до ч. 2 ст. 638 ЦК договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною. Водночас пропозиція учасника разом з проектом договору (оприлюдненим замовником у складі документації) є нічим іншим, як офертою. Тож для укладення договору відповідно до цитованої норми досить односторонньої дії замовника — остаточного акцепту.

Іншими словами, як тільки остаточний акцепт здійснено замовником — договір вже є укладеним. Тому жодної необхідності в оформленні та підписанні ще й документу (зокрема паперового) під назвою «договір» нема. Більше того, таке оформлення та підписання є шкідливим не тільки з мотивів очевидних ризиків зловживань шляхом не підписання такого документу, а й з суто юридичних міркувань (бо можливі розходження між умовами договору, укладеного шляхом остаточного акцепту з одного боку, та підписаним письмовим документом — з іншого).

2) Зазначений підхід узгоджується і з нормами ГК.

Так, відповідно до ч.1 ст.180 ГК зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов’язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов’язкові умови договору відповідно до законодавства. Відповідно до ч. 2 ст. 180 ГК господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов; істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. Відповідно до ч.1 ст.181 ГК допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Водночас у разі прийняття пропонованих проектом змін, законом як раз будуть встановлені спеціальні вимоги до порядку укладення договорів про закупівлю.

3) У разі виникнення спору із укладеного договору (зокрема щодо його виконання), такі спори вирішуватимуться у господарських судах.

Відповідно до ст. 32 ГПК доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі.

Таким чином, пояснення представників сторін є одним з різновидів доказів, які оцінюються судом нарівні з письмовими і речовими доказами.

Тож будь-яка сторона (хоч замовник, хоч переможець), яка бажає послатися на умови укладеного договору, надасть суду пояснення, у якому зазначить:

• зміст проекту договору;
• зміст повідомлення про остаточний акцепт пропозиції переможця та зміст цієї пропозиції,

а також наведе адреси в Інтернеті цих документів.

Господарський суд за наданими адресами в Інтернеті легко перевірить наявність та зміст цих документів та зробить висновок про факт укладення договору та його зміст.

4) Слід підкреслити, що хоча на практиці у багатьох випадках договір укладається саме у вигляді підписаного сторонами паперового документу, але це скоріше звичка, але ніяк не необхідність.

Інші способи укладення договору набувають дедалі більшого поширення. Так, ні в кого наразі не викликає подиву, що договір перевезення з залізницею підтверджується лише квитком (який ніким не підписується і не містить печаток); що договір купівлі-продажу укладається в мережі Інтернет (без підписання жодних паперових документів) тощо.

Варто також згадати, що навіть договір купівлі-продажу нерухомості — предмету іпотеки, на який звертається стягнення — за чинним Законом «Про іпотеку» укладається без складання окремого документу під назвою «договір».

Тож і у сфері державних закупівель доцільно запровадити таку практику з огляду на її очевидну корисність.

4. Стан нормативно-правової бази у даній сфері правового регулювання

У даній сфері суспільних відносин діє Закон України «Про здійснення державних закупівель ».

5. Фінансово-економічне обґрунтування

Реалізація законопроекту не потребує додаткових матеріальних та інших витрат.

6. Прогноз соціально-економічних та інших наслідків прийняття акта

Прийняття акта дозволить забезпечити можливість здійснення закупівель в електронній формі та удосконалити інших аспектів регулювання закупівель, що призведе до зменшення корупційних ризиків та покращення конкуренції і бізнес-клімату у сфері закупівель.

Проект
від 14.08.2014 р. реєстраційний № 4499а

Закон УкраЇни
Про внесення змін до Закону України «Про здійснення державних закупівель» (щодо закупівлі в електронній формі та удосконалення регулювання закупівель)

Верховна Рада України постановляє:

I. Внести до Закону України «Про здійснення державних закупівель»(Відомості Верховної Ради України, 2014 р., № 24, ст. 883) такі зміни:

1. Пункт 1 статті 1викласти у такій редакції:

«1) акцепт пропозиції конкурсних торгів, цінової пропозиції, пропозиції за результатами застосування переговорної процедури — для цілей цього Закону означає прийняття замовником рішення про намір прийняти (остаточно акцептувати) таку пропозицію. Пропозиція вважається акцептованою з моменту оприлюднення повідомлення про акцепт на веб-порталі Уповноваженого органу;».

2. В абзаці чотирнадцятому пункту 12 частини 1 статті 8 слова «торгів або цінової пропозиції» замінити словами «торгів, цінової пропозиції та повідомлення про остаточний акцепт пропозиції».

3. У частині 1 статті 10:

після абзацу дев’ятого доповнити частину новим абзацом десятим такого змісту:

«повідомлення про остаточний акцепт пропозиції переможця — у строк, встановлений цим Законом для укладення договору;».

У зв’язку з цим абзаци десятий — шістнадцятий вважати відповідно абзацами одинадцятим — сімнадцятим;

останній абзац викласти у такій редакції:

«Інформація для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу може подаватися у формі електронних документів. Електронний цифровий підпис використовується за бажанням автора електронного документу. Порядок ідентифікації автора електронного документу без застосування електронного цифрового підпису встановлюються Кабінетом Міністрів України, крім випадків здійснення електронних закупівель.».

4. Частину 2 статті 12 доповнити новим абзацом такого змісту:

«При здійсненні електронних закупівель правила цієї частини не застосовуються.».

5. Після розділу ІІІ доповнити Закон новим розділом ІІІ-1 такого змісту:

«Розділ ІІІ-1

ЕЛЕКТРОННІ ЗАКУПІВЛІ

Стаття 19-1. Здійснення електронних закупівель

1. Електронна закупівля здійснюється на сайтах у мережі Інтернет (електронних майданчиках).

2. При здійсненні електронних закупівель не застосовуються положення щодо письмової форми, використання печатки та інші норми цього Закону, які не відповідають суті відносин, що виникають в електронних закупівлях.

3. При здійсненні електронних закупівель за процедурами, передбаченими частиною першою статті 12 цього Закону, додатково застосовується електронний реверсивний аукціон, під час якого учасники можуть знизити ціну своїх пропозицій конкурсних торгів (цінової пропозиції, пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі). Електронний реверсивний аукціон проводиться із застосуванням електронної системи, яка підтримується адміністратором електронних закупівель. Адміністратор електронних закупівель повинен надати операторам електронних майданчиків доступ до цієї системи для забезпечення можливості учасникам брати участь в електронному реверсивному аукціоні через інтерфейси, що підтримуються операторами електронних майданчиків.

4. Особливості здійснення електронних закупівель, включаючи порядок і строки проведення електронного реверсивного аукціону, порядок здійснення розрахунків, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Кабінет Міністрів України вправі по-іншому, ніж це передбачено цим Законом, врегулювати відносини щодо здійснення державних закупівель, включаючи процедури, строки, вимоги, послідовність процедур, оцінку пропозицій, запровадження оскарження процедур закупівель в електронній формі тощо.

Стаття 19-2. Діяльність оператора електронного майданчика

1. Оператор електронного майданчика повинен забезпечити проведення електронних закупівель за заявкою будь-якого замовника.

2. Оператор електронного майданчика повинен забезпечити безперебійну роботу системи для проведення електронних закупівель, для чого принаймні забезпечити:

1) способи ідентифікації авторів електронних документів із застосуванням електронного цифрового підпису (для тих авторів, які цього бажають) і без застосування електронного цифрового підпису (для всіх інших);

2) автоматичне (в режимі реального часу) розміщення на сайті всіх документів, поданих замовниками;

3) автоматичне розміщення на сайті всіх документів, поданих учасниками, з моменту початку електронного реверсивного аукціону;

4) негайне автоматичне надсилання замовнику та учасникам повідомлення про одержання документів від замовника або учасника та про їх розміщення в мережі Інтернет;

5) зазначення відомостей про час розміщення інформації на сайті;

6) можливість пошуку всіма бажаючими інформації принаймні за датою розміщення, датами проведення та закінчення закупівель, видами товарів, робіт, послуг, замовниками, учасниками;

7) можливість неавторизованого перегляду, копіювання та роздрукування всіма бажаючими всієї розміщеної на сайті інформації на основі поширених веб-оглядачів та редакторів, цілодобово та безоплатно;

8) збереження інформації принаймні протягом 7 років з дня закінчення закупівлі;

9) можливість розрахунків з користувачами через Інтернет;

10) розміщення на сайті регламенту електронного майданчика, який містить правила щодо порядку взаємодії між оператором електронного майданчика та користувачами електронного майданчика. Якщо до регламенту вносилися зміни, на сайті мають бути доступними попередні редакції регламенту на будь-яку дату в минулому.

3. Додаткові вимоги до діяльності оператора електронного майданчика та порядку його взаємодії з користувачами електронного майданчика можуть встановлюватися Кабінетом Міністрів України.

4. Якщо за результатами електронних закупівель був укладений договір про закупівлю, оператор електронного майданчика вправі отримати винагороду, якщо вона була передбачена регламентом електронного майданчика в день отримання оператором заявки від замовника. Порядок розрахунків, включаючи визначення розміру винагороди, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Стаття 19-3. Допуск оператора електронного майданчика

1. Особа вправі здійснювати діяльність оператора електронного майданчика за умови одержання допуску.

2. Уповноважений орган зобов’язаний надати допуск оператора електронного майданчика кожній особі, яка відповідає умовам допуску, які містять вичерпний перелік вимог до операторів електронних майданчиків.

3. Уповноважений орган веде реєстр операторів електронних майданчиків. У реєстрі вміщуються відомості про надання та анулювання допусків оператора електронного майданчика. Цей реєстр розміщується на веб-порталі Уповноваженого органу.

Стаття 19-4. Державний нагляд за діяльністю операторів електронних майданчиків

1. За письмовим рішенням керівника Уповноваженого органу чи його заступника проводяться перевірки операторів електронних майданчиків. Порядок проведення перевірок встановлюється Кабінетом Міністрів України.

2. Підставами для проведення Уповноваженим органом перевірок є:

1) звернення замовників щодо необґрунтованої відмови операторів електронних майданчиків від організації та проведення електронних закупівель;

2) виявлення та підтвердження порушення операторами електронних майданчиків законодавства щодо діяльності операторів електронних майданчиків;

3) неподання в установлений строк операторами електронних майданчиків обов’язкової звітності без поважних причин, а також письмових пояснень про причини, що перешкоджали поданню таких документів;

4) перевірка виконання операторами електронних майданчиків приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих Уповноваженим органом за результатами попередніх перевірок.

Стаття 19-5. Анулювання допуску оператора електронного майданчика

1. Анулювання допуску оператора електронного майданчика здійснюється Уповноваженим органом в разі:

1) надходження заяви оператора електронного майданчика;

2) неодноразового порушення оператором електронного майданчика законодавства про діяльність операторів електронних майданчиків.

2. У разі, якщо анулювання допуску оператора електронного майданчика здійснюється за його заявою, попередньо повинні бути завершені всі закупівлі, розпочаті на цьому майданчику.

3. Проведення незакінчених закупівель на електронному майданчику оператора, допуск якого анульовано, підлягають відміні замовниками.

4. У разі анулювання допуску оператора електронного майданчика усі документи, відомості, інформація, пов’язані з проведенням державних закупівель, підлягають передачі Уповноваженому органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Стаття 19-6. Порядок надання допуску оператора електронного майданчика та його анулювання

1. Порядок надання допуску оператора електронного майданчика та його анулювання встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Стаття 19-7. Адміністратор електронних закупівель

1. Адміністратором електронних закупівель є державне підприємство, що належить до сфери управління Уповноваженого органу.

2. Адміністратор електронних закупівель здійснює адміністрування веб-порталу Уповноваженого органу, здійснює збереження всієї інформації про проведення електронних закупівель, а також надання цієї інформації операторам електронних майданчиків та іншим особам. Порядок отримання, зберігання та надання такої інформації, розмір плати за надання інформації, а також порядок взаємодії адміністратора електронних закупівель і операторів електронних майданчиків встановлюється Кабінетом Міністрів України.

3. Адміністратор електронних закупівель може виконувати всі або частину функцій оператора електронного майданчика.».

6. Пункт 7 частини 2 статті 22 викласти у такій редакції:

«7) проект договору із зазначенням умов, які можуть бути змінені, чи характеру умов, якими може бути доповнений договір відповідно до пропозицій конкурсних торгів;».

7. Абзац третій частини 3 статті 24 виключити.

8. У частині 3 статті 31 слова «письмової відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог документації конкурсних торгів або» виключити.

9. Абзац дев’ятий частини 2 статті 32 викласти у такій редакції:

«дата оприлюднення повідомлення про остаточний акцепт пропозиції переможця;».

10. У статті 36:

абзац дев’ятий частини 2 викласти у такій редакції:

«проект договору із зазначенням умов, які можуть бути змінені, чи характеру умов, якими може бути доповнений договір відповідно до пропозицій конкурсних торгів;»;

у частині п’ятій :

в абзаці четвертому слова «відповідно до основних умов договору, зазначених у запиті,» виключити;

в абзаці п’ятому слова «письмової відмови переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог, зазначених у запиті цінових пропозицій, або» виключити.

11. У статті 40:

частину 1 викласти у такій редакції:

«1. Укладення договору про закупівлю здійснюється замовником шляхом оприлюднення відповідно до статті 10 цього Закону повідомлення про остаточний акцепт пропозиції учасника.»;

у частині 3 слова «під час» замінити словом «до»;

абзац перший частини 5 викласти у такій редакції:

«5. Умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:».

12. У розділі XI:

абзац шостий пункту 6 виключити;

доповнити розділ пунктом такого змісту:

«7. Встановити, що до 1 січня 2016 р. електронні закупівлі відповідно до розділу ІІІ-1 цього Закону обов’язково здійснюються у випадках, встановлених Кабінетом Міністрів України, а в інших випадках можуть здійснюватись за бажанням замовника. З 1 січня 2016 р. державні закупівлі здійснюються тільки в формі електронних закупівель відповідно до розділу ІІІ-1 цього Закону.».

ІІ. Прикінцеві та перехідні положення

1. Цей Закон набирає чинності з 1 січня 2015 р.

ПОРІВНЯЛЬНА ТАБЛИЦЯ
до проекту Закону України
«Про внесення змін до Закону України «Про здійснення державних закупівель» (щодо закупівлі в електронній формі та удосконалення регулювання закупівель)»

Бажаєте завжди бути в курсі останніх новин фармацевтичної галузі?
Тоді підписуйтесь на «Щотижневик АПТЕКА» в соціальних мережах!