Отримати виправдувальний вирок чи стати легкою здобиччю імітаторів боротьби з наркозлочинністю — провізори і фармацевти, вибір за вами!

Борітеся — поборете!
Тарас Шевченко

Представники правоохоронних органів, зафіксувавши факт порушення правил реалізації таких препаратів, розцінюють його як злочин, передбачений ст. 320 Кримінального кодексу України (далі — КК) «Порушення встановлених правил обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів». І що далі? Або обвинувальний вирок суду з покаранням, як правило, у вигляді штрафу з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з реалізацією лікарських засобів на строк від 1 до 3 років, або…

Ось, наприклад, цитата з вироку Черкаського районного суду Черкаської обл., яким працівника аптеки с. Білозір’я засуджено за ст. 320 КК за продаж під час оперативної закупки 5 упаковок таблеток Пенталгін ІСN: «Через тиждень власниця аптеки зателефонувала йому і запропонувала вирішити питання щодо закриття кримінальної справи за 3 тис. дол. США, від чого він відмовився».

У неофіційних бесідах працівники аптек неодноразово розповідали нам про факти, коли після виявлення таких порушень за припинення кримінального провадження працівники правоохоронних органів пропонували їм особисто або через посередників заплатити. Хтось платив, а хтось погоджувався на обвинувальний вирок, у багатьох випадках навіть підписуючи угоду про визнання винуватості. А от доводити свою невинуватість чомусь ані самі працівники аптек, ані їх захисники навіть не намагалися. Але, на щастя, так робили не всі.

Історія питання

На початку 2016 р. до фахівців Полтавського юридичного інституту Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого звернувся адвокат Дмитро Зайцев, який захищав працівника однієї з аптек Полтавської обл. Обвинувачення зводилося до того, що відпуск кодеїновмісного препарату без рецепта у ході контрольної закупки — це злочин, передбачений ст. 320 КК. На відміну від багатьох своїх колег, адвокат зайняв активну позицію, доводячи безпідставність звинувачень, що мало позитивні наслідки для клієнта. На той час ми й не мріяли про виправдувальний вирок — те, що «справу заволокітили» й обвинувальний вирок так і не був винесений, уже було перемогою.

Такі факти стали предметом обговорення на науково-практичному семінарі, присвяченому правовому регулюванню медичної та фармацевтичної діяльності, який відбувся 21 квітня 2016 р. (див. «Щотижневик АПТЕКА» № 19 (1040) від 23 травня 2016 р.). Враховуючи надзвичайну актуальність цієї проблеми для аптечного ринку України, в Полтавському юридичному інституті 28 жовтня 2016 р. відбувся круглий стіл на тему «Проблеми правового регулювання обігу лікарських засобів, що містять кодеїн» (див. «Щотижневик АПТЕКА» № 43 (1064) від 7 листопада 2016 р.). Проблематика обговорювалася й під час проведення інших заходів, присвячених проблемам медичного права (див. «Щотижневик АПТЕКА» № 50 (1071) від 26 грудня 2016 р.). Завдяки тому, що інформація була донесена до широкої громадськості, стали можливими позитивні зрушення у цій сфері.

Аналіз чинного законодавства, судової практики, а також експертні опитування переконливо доводять, що проблема має штучний характер. Кримінальна відповідальність за такі дії є безпідставною, вона не ґрунтується на законі, у багатьох випадках докази збираються з грубим порушенням кримінального процесуального законодавства.

Гадаю, читачам буде цікаво знати, коли саме цю проблему було штучно створено, що зумовило її розвиток та які наслідки це мало для працівників аптек. Адже хоча наразі спостерігається певна позитивна динаміка у встановленні законності при вирішенні цих питань, говорити про те, що ці негативні явища подолані повністю, зарано. Тому подивимося на динаміку, географію і структуру притягнення до кримінальної відповідальності працівників аптек у період з 2007 по 2017 р.

Боротьба з розповсюдженням наркотиків чи її імітація?

Правоохоронні органи почали досить активно притягувати до кримінальної відповідальності за ст. 320 КК працівників аптек, які порушували порядок продажу лікарських засобів, що містять кодеїн та (або) фенобарбітал. Як свідчить аналіз судових вироків, така активізація діяльності правоохоронних органів починається з 2014 р. До цього часу подібні випадки були відсутні або поодинокі. Так, у період з 2007 до 2009 р. в Єдиному державному реєст­рі судових рішень немає жодного такого вироку, далі в 2010 р. — 1, 2011 р. — 1, 2012 р. — 2, 2013 р. — 2, 2014 р. — 20, 2015 р. — 27, 2016 р. — 16, 2017 р. — 11 вироків (рис. 1). У всіх цих випадках злочин було вчинено однією особою, тобто кількість вироків дорівнює кількості працівників аптек, притягнутих до кримінальної відповідальності.

Рис. 1

Динаміка притягнення до кримінальної відповідальності працівників аптек за ст. 320 КК

Є підстави припустити, що наведена інформація щодо кількості працівників аптек, яких було засуджено за вчинення зазначених правопорушень, демонструє швидше активність працівників правоохоронних органів щодо їх виявлення та притягнення до відповідальності, а не реальну ситуацію у цій сфері.

Так, за повідомленнями ЗМІ, а також результатами опитування фармацевтичних працівників, лікарів-наркологів та правоохоронців, майже кожний населений пункт України, не кажучи вже про великі міста, має аптеку або декілька аптек, які «спеціалізуються» на продажу наркотичних і психотропних лікарських засобів наркозалежним. При цьому в особистих бесідах власники аптек досить часто скаржаться на те, що правоохоронці «заплющують очі» на аптеки, які систематично продають кодеїновмісні препарати наркозалежним, тоді як одиничну помилку працівника аптеки використовують для вимагання незаконної винагороди під загрозою притягнення до кримінальної відповідальності.

Для того щоб підтвердити або спростувати висновок щодо штучного характеру притягнення працівників аптек до кримінальної відповідальності за ст. 320 КК, проаналізуємо географію виявлених правопорушень (рис. 2).

Рис. 2

Географія притягнення до кримінальної відповідальності працівників аптек за ст. 320 КК

За інформацією лікарів-наркологів та правоохоронців, вживання дезоморфіну найбільш поширене у великих промислових містах сходу та півдня України, тоді як у Західному та Центральному регіонах випадки його вживання відмічають досить рідко.

Природно, що порівняльна кількість виявлених злочинів повинна відповідати кількості населення в тому чи іншому регіоні. Однак аналіз судових вироків свідчить зовсім про інше. Так, з 27 регіонів України вироки щодо притягнення працівників аптек до кримінальної відповідальності за ст. 320 КК за продаж препаратів, які містять малу кількість наркотичних засобів та (або) психотропних речовин, були винесені лише у 17 регіонах — 16 областях та Києві. Найбільша кількість вироків (15) — в Івано-Франківській обл., у Донецькій — 12, Харківській — 10, Львівській — 7. В інших 13 регіонах винесено менше ніж 4 вироки, у тому числі у Закарпатській обл. — 4 (усі Ужгородським міськрайонним судом), Київській — 4, Одеській — 3 (з яких 2 — Малиновським районним судом м. Одеса), Дніпропетровській — 1, м. Київ — 1. У Запорізькій, Сумській, Херсонській Миколаївській, Луганській областях не винесено жодного такого вироку.

У цілому судами західних областей України (Івано-Франківська, Львівська, Хмельницька, Закарпатська, Чернівецька й Тернопільська) було винесено 35 вироків, що становить 43,8% від їх загальної кількості, східних (Донецька, Харківська, Дніпропетровська) — 21 (26,3%), центральних (Київська, Черкаська, Вінницька, Полтавська, Кіровоградська, Житомирська) — 21 (26,3%), південних (лише Одеська обл.) — 3 вироки (3,6%).

Аналіз географії злочинності у цій сфері переконливо свідчить, що кількість осіб, притягнутих до кримінальної відповідальності в різних регіонах України, не відповідає реальному стану злочинності у цій сфері. На нашу думку, існує щонайменше 3 причини даного явища.

По-перше, правоохоронні органи і суди різних регіонів України по-різному тлумачать ознаки складу злочину, передбаченого ст. 320 КК. В одних регіонах порушення працівниками аптеки порядку продажу препаратів, які містять малу дозу наркотичних засобів та (або) психотропних речовин, розглядається як адміністративне правопорушення, передбачене ст. 42⁴ КпАП, в інших — як злочин, передбачений ст. 320 КК.

По-друге, у різних регіонах України спостерігається різний рівень корупції. Як свідчать дослідження Міжнародного валютного фонду, у західних областях України рівень корупції нижчий, ніж у інших, й це певною мірою пояснює найбільшу кількість вироків саме там.

По-третє, існує суб’єктивний чинник, який характеризує активність та професійність працівників правоохоронних органів певних регіонів, укомплектованість штатів, пріоритети тощо.

Таким чином, наведені відомості щодо динаміки і географії розглядуваних правопорушень підтверджують штучний та вибірковий характер протидії незаконному обігу наркотичних засобів і психотропних речовин у такий спосіб.

Які препарати у зоні ризику?

Для відповіді на ці питання проаналізовано вироки з Єдиного державного реєстру судових рішень за період з 2009 до 2017 р. (загалом 80 вироків). Отримані результати наведено в таблиці.

Подив викликає наявність у цій таблиці лікарських засобів, які традиційно належать до безрецептурних, зокрема Корвалол, Барбовал, Валокордин (див. наказ МОЗ України від 18.05.2015 р. № 283 «Про затвердження Переліку лікарських засобів, дозволених до застосування в Україні, які відпускаються без рецептів з аптек та їх структурних підрозділів», який діяв у період винесення вироків).

Дії працівників аптек, які кваліфікувалися як злочин

Аналіз свідчить, що у вироках фігурують 3 види порушення правил обігу наркотичних засобів та (або) психотропних речовин, які були кваліфіковані як злочин, передбачений ст. 320 КК (рис. 3), а саме:

1) перевищення гранично допустимої кількості наркотичного засобу та (або) психотропної речовини в складі рецептурного комбінованого лікарського засобу на один рецепт — 65 вироків, 81,3%;

2) продаж рецептурних комбінованих лікарських засобів без рецепта — 7 вироків, 8,7%;

3) продаж безрецептурних комбінованих лікарських засобів — 8 вироків, 10%.

Рис. 3

Види порушень правил торгівлі наркотичними засобами та психотропними речовинами

У більшості вироків порушенням визнавалося перевищення норми відпуску препарату. Так, відповідно до п. 1.22.2 Правил виписування рецептів на лікарські засоби та вироби медичного призначення, затверджених наказом МОЗ Украї­ни від 19.07.2005 р. № 360, забороняється виписувати в одному рецепті ф-1 наркотичні (психотропні) комбіновані лікарські засоби в більшій кількості у їх складі наркотичних засобів або психотропних речовин і прекурсорів, ніж та, що вказана у таблиці.

Щодо кодеїну таблиця визначає граничнодопустиму для відпуску кількість у складі наркотичного (психотропного) комбінованого лікарського засобу на один рецепт — 0,2 г, щодо фенобарбіталу — 1 г. Цим наказом затверджено Порядок відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, відповідно до ч. 1 п. 8 якого відпуск лікарських засобів здійснюється з урахуванням норм відпуску, визначених у п. 1.22 Правил. Частина 2 цього пункту визначає, що всі інші лікарські засоби відпускаються з аптек у вказаній у рецепті кількості.

У цьому наказі встановлено правило, що лікар має право виписувати в одному рецепті форми ф-1 лікарські засоби, у складі яких не перевищена гранично допустима норма кількості наркотичних засобів або психотропних речовин. У випадках, коли лікар це правило порушує і в одному рецепті призначає препарат у більшій кількості, працівники аптек мають право відпустити його лише в кількості, що не перевищує гранично допустиму. Інших обмежень щодо торгівлі комбінованими лікарськими засобами, які містять малу кількість наркотичних засобів та (або) психотропних речовин, наказ не встановлює.

Разом з тим суди в багатьох випадках застосовують широке тлумачення наведених положень наказу МОЗ № 360, вважаючи, що саме в такий спосіб встановлена максимально допустима норма відпуску одному споживачу лікарських засобів, які містять малу кількість наркотичних засобів або психотропних речовин. Так, у мотиваційній частині вироків зазначається, що передбачене ст. 320 КК порушення правил обігу було здійснене шляхом перевищення гранично допустимої норми відпуску відповідних лікарських засобів на один рецепт.

Як приклад можна навести вирок Першотравневого районного суду Донецької обл. від 29.09.2015 р., де зазначено, що винною особою порушено правило, згідно з яким реалізація комбінованих наркотичних лікарських препаратів, щодо яких допускаються виключення деяких заходів контролю, до складу яких входить кодеїн — наркотична речовина, не повинна перевищувати 0,2 г в одні руки.

Враховуючи, що у переважній більшості цих правопорушень мала місце відкрита або прихована оперативна закупка, то кількість придбаних ліків досить часто мінімально перевищувала гранично допустиму (наприклад Кодтерпін ІС купувався в кількості 3 упаковок, які містили 0,24 мг кодеїну, Пенталгін ІС — 4 упаковки, які містили 0,28 мг кодеїну тощо). У цілому у 41,5% випадків предметом злочину визнано лікарські засоби, в яких вміст кодеїну перевищував 0,2 г.

Друга частина вироків містить обґрунтування наявності передбаченого ст. 320 КК складу злочину у випадках, коли працівник аптеки здійснив продаж без рецепта рецептурних комбінованих лікарських засобів, вміст кодеїну та (або) фенобарбіталу в складі яких був меншим, ніж гранично допустима норма на один рецепт (наприк­лад 2 упаковки препарату Кодтерпін ІС — вміст кодеїну 0,16 г; одна упаковка препарату Пенталгін ІС — вміст кодеїну 0,7 г, вміст фенобарбіталу — 0,1 г).

Мотивування порушення правил обігу наркотичних засобів або психотропних речовин в таких вироках було більш складним. Так, наприк­лад, вироком Макарівського районного суду Київської обл. від 14 серпня 2014 р. визнано наступне: «Відповідно до п. 3 Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, затвердженого наказом МОЗ України від 19.07.2005 р. № 360, рецептурні лікарські засоби відпускаються за рецептами медичних працівників з аптек та аптечних пунктів. Відповідно до наказу МОЗ України від 14.05.2003 р. № 210 «Про затвердження критеріїв віднесення лікарських засобів, що містять малу кількість наркотичних засобів або психотропних речовин і прекурсорів, до категорії лікарських засобів, які відпускаються без рецептів», кодеїн не входить до переліку лікарських засобів, що містять малу кількість наркотичних засобів, відпуск яких можливий без рецепта. Таким чином, суд визнав порушенням правил торгівлі наркотичними засобами або психотропними речовин, яке кваліфікував за ст. 320 КК, власне факт відпуску лікарського засобу без рецепта, незважаючи кількість кодеїну у його складі.

І, насамкінець, третя група тлумачення судами порушень правил реалізації наркотичних засобів і психотропних речовин стосувалася лікарських засобів, які містили фенобарбітал і які дозволено відпускати без рецепта. Таких вироків було 8, що становило 10% від загальної кількості.

До препаратів цієї групи, порушення правил реалізації яких було кваліфіковано за ст. 320 КК, належать ті, що містять психотропну речовину фенобарбітал, а саме: Корвалол, Валокордин і Барбовал. Ці препарати входять до Переліку лікарських засобів, дозволених до застосування в Україні, які відпускаються без рецептів з аптек та їх структурних підрозділів, затвердженого наказом МОЗ України від 2 квітня 2018 р. № 599 (раніше діяли накази від 26.02.2013 р. № 166, від 06.05.2014 р. № 303, від 18.05.2015 р. № 283, від 19 січня 2017 р. № 41 та інші з такою самою назвою).

Якщо в попередніх групах йшлося про кодеїновмісні препарати, які належали до рецептурної групи, і суди обґрунтовували порушення відповідних правил перевищенням гранично допустимої норми відпуску препаратів на один рецепт або взагалі відсутністю рецепта, то щодо безрецептурних препаратів судове тлумачення об’єктивної сторони злочину, на нашу думку, видається дивним.

Так, наприклад, у вироку Новоархангельського районного суду Кіровоградської обл. від 10.07.2015 р. зазначено, що особа «всупереч «Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів», затвердженого наказом Міністерства охорони здоров’я України від 19.07.2005 р. № 360, згідно з яким гранична допустима норма для відпуску фенобарбіталу у складі психотропного лікарського засобу на один рецепт становить 1,0 г та дозволено відпускати лікарські засоби без рецепта лікаря, в тому числі Корвалол, з аптечних закладів усіх форм власності у кількості не більше 2 упаковки, реалізувала без рецепта 4 флакони цього лікарського засобу по 25 мл кожен, у яких міститься фенобарбітал у загальній кількості 1,824 г».

Як уже зазначалося, норми відпуску лікарських препаратів, встановлені наказом МОЗ № 360, регламентують граничну норму їх виписування лікарем у рецепті, а також відпуску аптеками за наявності такого рецепта. Жодного відношення до безрецептурних лікарських засобів ці норми не мають, а тому наведена аргументація є безпідставним розширювальним тлумаченням нормативно-правових актів, що не може використовуватися при встановленні будь-яких обмежень і, тим більше, неприпустимо у випадках притягнення до кримінальної відповідальності.

Аналіз чинного законодавства України показує, що з позицією судів, обвинувальні вироки яких були проаналізовані, погодитися важко. Хибним є намагання знайти правову підставу для кримінальної відповідальності за порушення порядку продажу лікарських препаратів, які містять малу кількість наркотичних та (або) психотропних речовин, через розширювальне й досить суперечливе тлумачення підзаконних нормативно-правових актів.

У наступній публікації ми розглянемо види покарання, які застосовувалися до працівників аптек, чи завжди дії правоохоронців при виявленні фактів порушення порядку реалізації цих препаратів є законними та як вдалося переломити ситуацію.

Бажаєте завжди бути в курсі останніх новин фармацевтичної галузі?
Тоді підписуйтесь на «Щотижневик АПТЕКА» в соціальних мережах!