Публічні закупівлі: класичні порушення та наслідки для службових осіб

У разі якщо права та законні інтереси учасника закупівель порушено, він може звернутися до: замовника через електронну систему закупівель з вимогою щодо усунення порушення (наприклад внесення відповідних змін до тендерної документації), до Антимонопольного комітету України (АМКУ) зі скаргою або напряму до суду.

Оскарження умов тендерної документації в АМКУ

У цілому скарги, які подаються до АМКУ щодо прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, можна умовно розділити на 3 види: ті, що стосуються тендерної документації, результатів розгляду тендерних пропозицій або результатів прекваліфікації.

Як зазначив Олександр Бондар, подати скаргу, що стосується тендерної документації, можливо одразу після оголошення тендеру/старту прийому пропозицій, але не пізніше ніж за 4 дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій (після закінчення строків, відведених на оскарження, система ProZorro автоматично блокує можливість подати скаргу).

Скарга подається у формі електронного документа через електронну систему закупівель ProZorro. У ч. 5 ст. 18 Закону України «Про пуб­лічні закупівлі» наведено вимоги до інформації, яку має містити скарга. У тому числі скаржник має надати документи (докази), що, на його думку, підтверджують порушення процедури закупівлі. Розмір плати за подання скарги, а також порядок здійснення плати та її повернення суб’єкту оскарження визначено постановою КМУ від 22 квітня 2020 р. № 292. У разі оскарження умов тендерної документації, прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій, плата за подання скарги встановлюється у розмірі 0,3% від очікуваної вартості закупівлі. При цьому максимальна вартість подання скарги має не перевищувати 85 тис. грн, а мінімальна — становити не менше 2 тис. грн.

Протягом 3 робочих днів з дня внесення скарги до реєстру скарг АМКУ як орган оскарження має ухвалити рішення про:

• прийняття скарги до розгляду;
• залишення скарги без розгляду;
• припинення розгляду скарги.

АМКУ залишає скаргу без розгляду, якщо:

• те саме порушення у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав уже було предметом розгляду, і щодо нього вже прийнято відповідне рішення;
• скарга не відповідає встановленим вимогам;
• замовником усунуто порушення, зазначені в скарзі;
• до моменту оприлюднення скарги замовником прийнято рішення про відміну тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, крім випадку оскарження будь-якого із цих рішень.

АМКУ приймає рішення про припинення розгляду скарги у разі, якщо обставини, що є підставою для залишення скарги без розгляду, були встановлені органом оскарження після прийняття її до розгляду.

Термін розгляду скарги становить 10 робочих днів з дати прийняття її до розгляду, але орган оскарження має право аргументовано подовжити термін розгляду скарги до 20 робочих днів. На час розгляду скарги замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі (у тому числі приймати рішення про відміну тендера чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю), крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі.

За результатами розгляду скарги орган оскарження приймає рішення щодо наявності або відсутності порушення процедури закупівлі. У разі якщо встановлено відсутність порушення, приймається рішення про відмову в задоволенні скарги. Якщо ж встановлено наявність порушення, орган оскарження визначає заходи, яких необхідно вжити замовнику для їх усунення. Якщо усунути порушення неможливо, процедуру закупівлі має бути відмінено. Замовник має виконати рішення АМКУ не пізніше ніж за 30 днів з дня його прийняття. Водночас рішення замовника може бути оскаржено до суду протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Класичні помилки/порушення під час формування тендерної документації

Вимоги до тендерної документації описані в ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Окрім того, наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13 квітня 2016 р. № 680 затверджено примірну тендерну документацію, яка є своєрідною інструкцією, як готувати тендерну пропозицію.

Тендерна документація не має містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо такі відомості є публічними і оприлюднені у формі відкритих даних та/або містяться у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Також не допускається встановлення вимог до учасників щодо засвідчення документації (матеріалів та інформації), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи надані у формі елект­ронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті елект­ронного підпису.

Технічні специфікації не мають містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно має бути обґрунтованим та містити вислів «або еквівалент».

З 1 травня до 25 жовтня 2021 р. до АМКУ було подано 73 скарги щодо тендерної документації для закупівлі лікарських засобів. З них більше половини (41) задоволено повністю або частково. Це говорить про те, що тендерна документація готується недостатньо ретельно, допускаються помилки.

Левова частка скарг стосується вимог тендерної документації, що прямо чи опосередковано вказують на конкретну торговельну назву або виробника. Також підставою значної частини скарг є об’єднання препаратів в один лот.

Як показує практика, поширеною помилкою/порушенням є зазначення технічних вимог до предмета закупівлі в умовах документації (зокрема, форми випуску та дозування лікарського засобу або умов зберігання за певної температури), яким відповідає продукція менше ніж 2 виробників, зареєстрованих в Україні. АМКУ вважатиме це обмеженням конкуренції та дискримінацією щодо інших суб’єктів господарювання.

Щодо об’єднання в одному лоті лікарських засобів з різними міжнародними непатентованими назвами, рішення АМКУ різняться в залежності від конкретної ситуації, аргументації скаржника та доказів того, що таке об’єднання в один лот дійсно призвело до порушення його прав.

Як правило, порушенням розглядається об’єднання в один лот з іншими лікарськими засобами препаратів, що містять наркотичні засоби, психотропні речовини чи прекурсори, для яких необхідна окрема ліцензія на здійснення відповідних видів діяльності.

Часто предметом оскарження до АМКУ є вимоги щодо документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). На думку О. Бондаря, у першу чергу це викликано відсутністю визначення терміну «аналогічний договір» у законодавстві про публічні закупівлі. Відповідно, замовники, фактично, змушені визначати, що є аналогічним договором у тендерній документації. Однак відсутність чітких законодавчо визначених критеріїв може призводити до встановлення дискримінаційних вимог.

«Некоректне формулювання вимог тендерної документації може призвести до оскарження таких положень учасником до АМКУ, що, у свою чергу, може призвести до затримки у проведенні закупівлі або їх відміни. Відповідно, пацієнти можуть не отримати своєчасно необхідні препарати. Рекомендується замовникам ретельно готувати зміст тендерної документації та проводити належну передтендерну роботу. З цією метою доцільно залучати внутрішніх чи зовнішніх юристів, а також здійснювати консультації з учасниками ринку в межах та порядку, визначених Законом України «Про публічні закупівлі». Ефективна передтендерна робота із залученням спеціалістів мінімізує ризики оскарження учасниками умов тендерної документації до АМКУ», — підкреслив О. Бондар.

Адміністративна та кримінальна відповідальність службових осіб замовника

Ілля Костін зосередився на ризиках та підставах притягнення до адміністративної та кримінальної відповідальності за правопорушення, пов’язані з процедурами проведення публічних закупівель.

Спікер нагадав, що з 19 квітня 2020 р. набула чинності нова редакція Закону України «Про пуб­лічні закупівлі», яка суттєво розширила перелік порушень, за вчинення яких може наставати відповідальність. Ст. 44 Закону встановлює перелік осіб, які несуть відповідальність за порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, до них належать: службові (посадові) особи, уповноважена особа замовника та керівники замовників.

Перелік складів правопорушень у сфері закупівель, за вчинення яких передбачено адміністративну відповідальність, закріплено в ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Процесуальні правопорушення, передбачені ч. 1 та 2 ст. 164-14 (зокрема порушення порядку визначення предмета закупівлі; несвоєчасне надання або ненадання замовником роз’яснень щодо змісту тендерної документації), вважаються дрібними. Повноваження на їх встановлення та притягнення винних осіб до відповідальності має Державна аудиторська служба України. До адміністративної відповідальності за такі порушення можуть бути притягнені члени тендерного комітету, уповноважена особа, а в деяких випадках — керівник підприємства.

Дії передбачені ч. 3–6 цієї статті вважаються більш тяжкими правопорушеннями та тягнуть за собою значно суворіші санкції. До таких дій належать, зокрема: застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону, невиконання рішення АМКУ як органу оскарження за результатами розгляду скарг суб’єктів оскарження, подання яких передбачено законом; укладення договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених законом. У таких випадках Державна аудиторська служба України встановлює наявність порушення та передає зібрані матеріали до суду. Питання щодо притягнення вин­них осіб до адміністративної відповідальності вирішує суд.

Стосовно кримінальної відповідальності, відразу треба зазначити, що Кримінальний кодекс України не містить спеціальної норми, яка передбачає відповідальність учасника за порушення процедури публічних закупівель. Як вбачається з судової практики, кримінально карані діяння учасників публічних закупівель кваліфікують за наступними статтями Кримінального кодексу України:

• ч. 2 ст. 191. Привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Саме ж зловживання може полягати у різноманітних актах поведінки (діях чи бездіяльності). Це, зокрема: підготовка та підписання наказів, розпоряджень, відповідно до яких змінюється юридичний статус майна; усні вказівки щодо передачі, переміщення, інших дій щодо майна; особисте вилучення майна; надання дозволу чи доступу до майна особам, які його вилучають, тощо;
• ст. 210. Нецільове використання бюджетних коштів, здійснення видатків бюджету чи надання кредитів з бюджету без встановлених бюджетних призначень або з їх перевищенням. Предметом цього кримінального правопорушення визнаються бюджетні кошти у великих (ч. 1 ст. 210) та особливо великих (ч. 2 ст. 210) розмірах. Великим розміром визнається сума, що перевищує 1135 тис. грн, відповідно, особ­ливо великим — 3405 тис. грн. Суб’єкт — службова особа, наділена правом розпоряджатися бюджетними коштами (службові особи підприємств, установ та організацій, фінансування яких здійснюється за рахунок бюджету, керівники органів державної влади, розпорядники бюджетних коштів);
• ст. 364. Зловживання владою або службовим становищем. Суб’єктом зловживання службовим становищем може бути службова особа, керівник підприємства, керівник тендерного комітету. Наслідки є обов’язковою ознакою злочину, передбаченого ст. 364. Вони прямо вказані у диспозиції ч. 1 ст. 364 та полягають у заподіянні істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Такі наслідки повинні обов’язково піддаватися грошовій оцінці;
• ст. 366. Службове підроблення. Ця стаття передбачає відповідальність за складання, видачу неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів неправдивих відомостей, а також за інше підроблення. Поширеними є випадки, коли правоохоронні органи застосовують її щодо документів, довідок, які надаються учасниками закупівлі в складі тендерної пропозиції;
• ст. 367. Службова недбалість. Вказана стаття може мати широке поле для використання. Службова недбалість є діянням (або бездіяльністю), вчиненим ненавмисно, а з необережності, але має істотні наслідки (наносить істотну шкоду). Вчинення службовою особою діяння, яке не потягло наслідків або спричинило інші, не зазначені у ст. 367 наслідки, не може бути кваліфіковане як незакінчений злочин. За наявності необхідних ознак його можна розглядати як інше (некримінальне) правопорушення — зокрема, трудове чи дисциплінарне.

Приводом для початку досудового розслідування є заява або повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення. Наявність кримінального провадження не свідчить про винуватість певної особи — це з’ясовують у ході розслідування та в суді, але процес досудового розслідування і судового провадження може бути дуже важким як морально, так фізично і фінансово.

Потрібно розуміти, що наведені статті Кримінального кодексу можуть використовуватися дуже широко. Більшість із них мають одну спільну ознаку, яка грає не на користь службових осіб: низький поріг відповідальності за завдану шкоду. Так, за ст. 364 та 367 істотною шкодою вважається заподіяння збитків на суму від 113 500 грн. Тяжкими наслідками вважаються такі, які перевищують 283 750 грн.

«Перша ланка захисту — ви самі. Розуміння основ законодавства, яким керуються право­охоронні та контролюючі органи дають вам можливість бути впевненими у своїх діях. Друга ланка — спеціалізована юридична, правова допомога. Ні в якому разі не слід іти на допит без адвоката. Не готуйте пояснення навіть щодо адміністративного правопорушення, не порадившись з юристом. Не погоджуйтеся на розмову з правоохоронними органами без протоколу. Це правова гігієна», — наголосив І. Костін.

Бажаєте завжди бути в курсі останніх новин фармацевтичної галузі?
Тоді підписуйтесь на «Щотижневик АПТЕКА» в соціальних мережах!