Яблоко раздора: маркетинговые договора. Антимонопольная практика ЕС

Заключение маркетинговых договоров между операторами рынка является необходимой практикой для определения сфер взаимодействия и совместных целей. В публикации представлен анализ антимонопольного законодательства ЕС в сфере заключения договоров между субъектами, находящимися на разных уровнях цепи поставок продукции. Данный материал можно рассматривать как резюме на тему обеспечения конкурентных условий в ЕС, поскольку все детали такой сложной и многогранной сферы, как антимонопольное законодательство, невозможно уместить в рамки одной статьи. При подготовке материала использованы официальные документы Европейского Союза.

Яблоко раздора: маркетинговые договора. Антимонопольная практика ЕСГлавным органом в сфере обеспечения конкуренции между странами — членами ЕС и предприятиями на внутренних рынках является Генеральный директорат по вопросам конкуренции (Directorate-General for Competition) Европейской комиссии. В его компетенцию входит создание и внедрение конкурентной политики в странах ЕС. Этот орган выполняет двойную функцию в антимонопольной сфере: проведение расследований и принятие решений.

Основные требования по антиконкурентному законодательству прописаны в статьях 101–106 Соглашения о функционировании Европейского Союза (Treaty on the Functioning of the European Union) (далее — Соглашение). В соответствии со статьей 101 запрещаются любые договора или согласованные практики между субъектами/предприятиями, ассоциациями предприятий, которые могут влиять на торговлю между государствами-членами или ограничивать, предотвращать или искажать торговлю в пределах внутреннего рынка.

В частности, запрещены договора, которыми:

  • прямо или опосредованно фиксируются цены на покупку/продажу товаров или услуг;
  • ограничиваются или контролируются производство, рынок, техническое развитие или инвестиции;
  • распределяются доли рынка или средства поставок;
  • применяются разнородные условия к равноценным сделкам с другими торговыми партнерами, ставя их тем самым в невыгодные условия конкуренции;
  • создаются прецеденты для принятия дополнительных обязательств, которые по своей природе не связаны с предметом договора.

Действие ограничений не распространяется на договора, предмет которых направлен на улучшение производства или распределение товаров, технического или экономического прогресса, в случае, если на заинтересованные стороны не накладываются ограничения, которые не являются необходимыми для достижения целей.

В законодательстве ЕС введен термин «вертикальные договора», которыми регулируются вопросы заключения договоров относительно предоставления услуг и реализации товаров между субъектами хозяйствования (организациями) разного уровня цепочки поставок. Некоторые ограничения касаются только реализации товаров — в публикации это будет указано. Вертикальные договора могут заключаться для поставок продукции и сервисов всех типов (промежуточные или конечные продукты/сервисы) на всех уровнях торговли. Далее в публикации будет использован термин «продукция» для обозначения товаров и услуг (если не указано другое). Термины «поставщик» и «покупатель» используются для всех уровней торговли (покупателем может быть производитель, дистрибьютор, ритейлер).

Необходимо также отметить, что вертикальные договора рассматриваются Европейской комиссией как содержащие меньше конкурентных рисков, чем горизонтальные.

В ЕС договора (в частности, вертикальные) регулируются Соглашением или законодательством ЕС в области либерализации торговли (Block Exemption Regulation — BER), а также руководствами и указаниями.

Статья 101 Соглашения применяется в отношении договоров, которые могут повлиять на торговлю между странами-членами в контексте уменьшения или ограничения конкуренции. Если по ряду параметров договор не подпадает под действие системы BER, он рассматривается как содержащий риски относительно конкуренции. Этот договор подвергается тщательному изучению, расследованию и утверждению со стороны Европейской комиссии.

Для большинства вертикальных соглашений антиконкурентные риски могут возникнуть в случаях, когда существует недостаточная конкуренция на одном (или более) из уровней торговли. Другими словами, риски возникают, когда поставщик или продавец (или оба) обладают большой рыночной силой (долей).

Цель антиконкурентного законодательства (в том числе в контексте вертикальных договоров) заключается в том, чтобы предприятия не использовали их для снижения/ограничения конкуренции на рынке. Введение ограничений позволяет повышать конкуренцию на рынке, что положительно сказывается на функционировании внутреннего рынка ЕС. Компании не должны иметь возможность создавать искусственные барьеры между странами — членами ЕС.

Вертикальные соглашения, не подпадающие под действие статьи 101

Соглашения малой значимости и соглашения между малыми и средними предприятиями не подпадают под ограничения руководств, поскольку рассматриваются как соглашения, которые неспособны заметно повлиять на торговлю между государствами — членами ЕС либо ограничить конкуренцию среди субъектов на рынке.

Для регулирования соглашений между такими субъектами существует отдельный документ — Указание о договорах малой значимости, которые не способны существенно ограничивать конкуренцию, и не подпадают под действие статьи 101 Соглашения (Notice on agreements of minor importance which do not appreciably restrict competition under Article 101(1) of the Treaty on the Functioning of the European Union (De Minimis Notice), 2014/C 291/01).

В Указании разъясняется, какие договора не подпадают под действие статьи 101 Соглашения. В частности, к ним относятся договора, заключенные предприятиями, чья доля на рынке составляет менее 5%, а товарооборот в год — менее 40 млн евро. Кроме того, под действие законодательства не подпадают договора, при заключении которых совокупный удельный вес рынка не превышает 10% (при условии, что обе стороны являются или могут быть конкурентами). Также к группе относятся договора, заключенные между предприятиями-конкурентами, доля каждого из которых на своем рынке не превышает 15%. В случае, если возникают трудности при классификации договора (конкуренты или не конкуренты), применяется порог доли на рынке на уровне 10%.

Если на рынке конкуренция ограничена кумулятивным эффектом соглашений, заключенных различными поставщиками и покупателями (кумулятивный эффект, связанный с параллельными соглашениями, когда поставщики выступают кредиторами покупателей, оказывает то же влияние на рынок), доля предприятий на рынке не должна превышать 5% как для конкурентов, так и для компаний, не являющихся конкурентами. Считается, что кумулятивный эффект не оказывает существенного влияния на конкуренцию на рынке, если с помощью этих договоров покрывается менее 30% рынка.

Существует ряд критериев, согласно которым Европейская комиссия определяет, может ли договор ограничивать конкуренцию на рынке или между странами — членами ЕС. В то же время Еврокомиссия сообщает, что могут существовать и исключения. Например, в случае, если доля компаний на рынке превышает 15%, но с помощью юридического и экономического обоснования демонстрируется, что договор не окажет негативного влияния на конкуренцию, он не будет подпадать под ограничения статьи 101 Соглашения.

Если договор подпадает под действие Указания, Европейская комиссия не проводит расследования вследствие поступивших жалоб либо собственной инициативы. Если по другим причинам Еврокомиссия начинает расследования, субъекты должны предоставить доказательства того, что они не подпадают под действие статьи 101 Соглашения. В таком случае Комиссия не будет налагать штрафные взыскания на субъектов.

Рассмотрим некоторые аспекты антиконкурентного законодательства ЕС

Агентские соглашения

Агент — юридическое или физическое лицо, наделенное полномочиями проводить переговоры и/или заключать контракты от имени другого лица (поручителя) и от имени агентства/поручителя приобретать товары или услуги заявителя; продавать товары или услуги, поставляемые заявителем.

В контексте антиконкурентного законодательства ключевым является определение коммерческих или финансовых рисков, которые несет агентство по отношению к активности, на которую агентство уполномочено заявителем. При этом непринципиальным является то, что агентство может действовать от лица нескольких поручителей.

Существует 3 ключевых типа финансовых или коммерческих рисков в контексте антиконкурентного законодательства. В первую очередь, это контрактспецифические риски, прямо связанные с заключаемыми/согласовываемыми контрактами, например — финансирование товарных запасов. Во-вторых, существуют риски, связанные со специфическими инвестициями. Это инвестиции, необходимые для деятельности, для которой привлечено агентство — то есть инвестиции, необходимые для исследований, ведения/заключения переговоров. Как правило, это невозвратные издержки, которые невозможно использовать для других целей. И, в-третьих, это риски, связанные с другими активностями на этом же рынке, которые должно осуществлять агентство.

Законодательством ЕС закреплено, что договора являются агентскими, если агентство не несет рисков либо несет незначительные риски в отношении договоров, заключаемых от имени поручителя, а также в отношении прочих активностей, совершаемых от имени поручителя. Риски, связанные с предоставлением агентских услуг, такие как доход, получаемый при выполнении обязательств перед поручителем, не влияют на это (собственный риск). Другими словами, при заключении агентского соглашения продукция не переходит в собственность агентства. Кроме того, агентство не участвует в расходах, связанных с приобретением/поставкой продукции (в том числе транспортные расходы). Агентство может осуществлять транспортное обслуживание, если стоимость покрывается поручителем.

Агентство не вкладывает собственные средства в финансирование товарных запасов. Также агентство не несет ответственности за невыполнение условий контракта между поручителем и его клиентом (кроме случаев, когда агентство виновно в нанесении ущерба продукции). Агентство не может (прямо или опосредованно) инвестировать в продвижение продукции.

Существует еще ряд ограничений, которые прописаны в антиконкурентном законодательстве ЕС. В случае, если эти ограничения не выполняются, соглашение не рассматривается как агентское. Агент в таком случае считается индивидуальным дистрибьютором.

В случае агентского соглашения могут применяться такие ограничения: лимитирование территории, на которой агентство может продавать товары или услуги; лимитирование клиентов, которым агентство может продавать продукцию; определение цен и условий, в соответствии с которыми агентство обязано продавать продукцию.

Помимо регулирования условий продажи/покупки продукции, агентские соглашения могут содержать другие ограничения. В частности, налагать запрет на поручителя заключать агентские соглашения с другими агентами (эксклюзивные агентские услуги), что, как правило, не рассматривается как ограничение конкуренции. Однако в ряде случаев это может приводить к ограничению конкуренции, что рассматривается в индивидуальном порядке.

Агентское соглашение может приводить к ограничению конкуренции, когда, несмотря на выполнение всех требований и ограничений, существует сговор. Например, в случае, когда несколько поручителей сотрудничают с несколькими (одними и теми же) агентствами и коллективно не допускают других поручителей к сотрудничеству с агентствами. Или в случае, когда путем сговора устанавливаются определенные маркетинговые стратегии или агентства используются для получения конфиденциальной информации о других поручителях (предприятиях).

Субподрядные соглашения регулируются Указанием Европейской комиссии об оценке некоторых субподрядных соглашений (статья 81 Соглашения) и, как правило, не подпадают под действие антиконкурентного законодательства.

Применимость законодательства о либерализации торговли (BER) — «Зона безопасности» и сфера действия

Для большинства вертикальных договоров вопросы относительно конкуренции возникают только в случае, когда на одном уровне торговли (или на обоих) существует недостаточная рыночная конкуренция, то есть кто-либо из игроков обладает большой рыночной силой. Законодательство о либерализации торговли применимо в том случае, если удельный вес поставщика и покупателя на рынке составляет менее 30%.

В соответствии с законодательством о либерализации торговли (BER), вертикальные договора определяются как «соглашение или согласованные действия, заключенные между двумя или более предприятиями, каждое из которых осуществляет деятельность для выполнения условий договора на разном уровне производства или цепочки поставок, определяющие условия, при которых стороны могут приобретать, продавать или перепродавать определенные продукты или услуги».

При заключении вертикального договора должно быть доказано, что ни одна из сторон не доминирует над другой. Компании должны указать в договоре, что он заключается на добровольных началах.

Вертикальный договор может заключаться между двумя или более предприятиями, но не может заключаться с конечными потребителями. Вертикальный договор возможен только между предприятиями, функцио­нирующими на разных уровнях цепочки-поставки. В то же время допускается ситуация, при которой одна из сторон является оператором нескольких уровней.

Соглашения или согласованные практики определяют условия, в соответствии с которыми стороны договора (поставщик и покупатель) могут приобретать, продавать или перепродавать товары или услуги. Под действие законодательства о либерализации торговли (BER) подпадают соглашения о продаже, приобретении, перепродаже готовых и промежуточных продуктов и услуг. Исключение составляет автомобильный сектор, к регулированию которого применяются другие подходы.

Под действие законодательства не подпадают договора аренды или лизинга, так как в их рамках не происходит продажи или покупки продукции.

Законодательство о либерализации торговли не распространяется на договора, заключенные между предприятиями-конкурентами. В то же время этим законодательством регулируются аспекты вертикальных взаимодействий, реализующихся в рамках горизонтальных договоров.

Кроме того, BER распространяется на так называемые нереципрокные договора (Non-reciprocal agreements). К ним относятся договора, в которых поставщик является одновременно производителем и дистрибьютором, в то время как вторая сторона договора (покупатель) — только дистрибьютором. Считается, что в целом при группировании функций производства и сбыта любое потенциальное влияние на конкурентные взаимоотношения между производителем и ритейлером на уровне ритейла является менее значимым, чем потенциальное влияние на конкуренцию вертикального договора о поставках.

Ассоциации ритейлеров

Заключение договоров между ассоциация­ми ритейлеров (и членами ассоциаций) разрешено, если годовой товарооборот каждого члена ассоциации не превышает 50 млн евро.

В рамках таких ассоциаций могут заключаться как вертикальные, так и горизонтальные договора. В случае последних они должны соответствовать требованиям статьи 101 Соглашения. Таким образом, для недопущения возникновения антиконкурентных рисков необходимо провести соответствующую оценку.

Вертикальные договора, содержащие положения о правах интеллектуальной собственности

BER распространяется на вертикальные договора, содержащие положения о правах интеллектуальной собственности, при соблюдении некоторых правил. Положения о правах интеллектуальной собственности должны быть частью договора, на основании чего определяется, при каких условиях стороны могут приобретать, продавать или перепродавать определенные товары или услуги.

Эти положения должны быть прямо связаны с использованием, продажей или перепродажей товаров или услуг, которые являются предметом договора. Кроме того, положения о правах интеллектуальной собственности не должны оказывать влияния на конкуренцию.

Основные ограничения BER

В случае, если договор выходит за рамки ограничений, он рассматривается как нарушающий требования законодательства. В таком случае стороны договора могут в индивидуальном порядке продемонстрировать комиссии аргументы в пользу того, что договор не нарушает правила конкуренции.

Основные ограничения прописаны в статье 4 Законодательства о либерализации торговли (BER). В частности, ключевое ограничение касается поддержки цен товара при перепродаже (Resale price maintenance — RPM). Причем вопросы установления цен/уровня цен могут оказывать как положительное, так и отрицательное влияние на конкуренцию.

Договором не могут прямо или косвенно устанавливаться фиксированные или минимальные цены/уровни цен.

Помимо случаев прямого указания цен/уровня цен, существуют пути опосредованного установления цен, некоторые из них не повышают антиконкурентные риски. К ним относятся фиксирование дистрибьюторской маржи, максимального уровня дисконта, который дистрибьютор может получить от установленного уровня цен, предоставление вознаграждения или возмещение затрат на промоцию со стороны поставщика при соблюдении определенного уровня цен. Также к опосредованным методам определения цен относятся связывание цены перепродажи с ценами перепродажи конкурентов, угрозы, предупреждения, штрафы, задержка или приостановка поставок (вплоть до разрыва договора), связанные с соблюдением заданного уровня цен.

Прямые или непрямые способы удержания фиксированных цен/уровней цен иногда совмещают, в частности с помощью мониторинга цен конкурентов и прочее.

При заключении агентских соглашений не существуют ограничения относительно указания цен, поскольку агент не становится владельцем товаров или услуг.

Кроме того, при заключении договора со стороны поставщика не могут налагаться ограничения на реализацию продукции покупателем, а именно: кому покупатель может в дальнейшем продавать продукцию или услуги. Причем нельзя включать как прямые, так и косвенные ограничения. К последним могут относиться действия, связанные с применением финансовых методов давления (лишение скидок, уменьшение размера маржи, уменьшение объема поставок).

В то же время в этом вопросе существуют определенные исключения. В частности, поставщик имеет право прописывать в договоре ограничения активных продаж на определенной территории или относительно определенных покупателей. Как правило, это исключение распространяется на случаи эксклюзивной дистрибуции. В соответствии с определениями в законодательстве понятий активных и пассивных продаж они отличаются промоционной поддержкой. Примечательно, что совершение сделки посредством сети Интернет не рассматривается как активная продажа, если реклама размещена на сайте дистрибьютора.

Существует целый ряд исключений из общепринятых правил. В частности, это может касаться случаев, когда дистрибьютор осуществляет лонч нового продукта на рынке, поскольку это требует больших инвестиций и может быть связано с финансовыми рисками.

Какие соглашения не подпадают под BER?

В ряде случаев даже при выполнении прочих требований (например небольшая доля на рынке) договора могут не подпадать под действие BER. Это так называемые неконкурентные договора, связанные с долговыми обязательствами.

Например, заключение такого договора (на неограниченный срок или на срок, превышающий 5 лет), в рамках которого покупатель приобретает у одного поставщика более 80% всей реализуемой им продукции, и ограничивается его возможность приобретать товары у других поставщиков. При погашении долгового обязательства перед поставщиком (или выкупе оборудования) покупатель должен иметь возможность приобретать продукцию у любого поставщика. Существуют и другие исключения.

В законодательстве Европейского Союза в сфере обеспечения конкуренции прописано множество примеров исключений и ограничений. Примечательно, что большинство вопросов четко урегулированы, и предприятия функционируют в понятной среде (прописаны даже способы расчета доли предприятий на рынке).

Возможно, Украине стоит адаптировать Европейское антимонопольное законодательство?

Галина Галковская

Коментарі

Коментарі до цього матеріалу відсутні. Прокоментуйте першим

Добавить свой

Ваша e-mail адреса не оприлюднюватиметься. Обов’язкові поля позначені *

*

Останні новини та статті