Звинувачення у порушенні порядку торгівлі комбінованими препаратами, які містять кодеїн: правові наслідки

Яке покарання застосовувалося до працівників аптек?

Санкція ч. 1 ст. 320 Кримінального кодексу України передбачає покарання у виді штрафу до 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або арешт на строк до 6 міс, або обмеження волі на строк до 4 років, або позбавлення волі на строк до 3 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років. Санкція ч. 2 ст. 320 Кримінального кодексу України (щодо розглядуваних злочинів ця норма застосовувалася, коли було зафіксовано декілька випадків продажу лікарських засобів, тобто діяння кваліфіковане як повторне) передбачає штраф від 70 до 120 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт на строк від 3 до 6 міс, або позбавлення волі на строк від 3 до 5 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років. За чинним законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян при обчисленні штрафів становить 17 грн.

Як правило, засудженим за ч. 1 ст. 320 Кримінального кодексу України призначалося основне покарання у вигляді штрафу у розмірі від 30 до 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Щодо переважної більшості працівників аптек, які вчинили передбачений ч. 1 ст. 320 Кримінального кодексу України злочин, у якості основ­ного покарання був застосований штраф у розмірі від 30 до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто від 510 до 850 грн. Частка таких вироків становить 70,6%.

Суттєво відрізняється від цього вирок Жовт­невого районного суду м. Харків від 1 листопада 2017 р., яким за продаж без рецепта 30 таблеток препарату Котдерпін ІС провізору аптеки за ч. 1 ст. 320 Кримінального кодексу України призначене основне покарання у вигляді 1 року позбавлення волі. Однак оскільки ця особа мала неповнолітню дитину і вчинила діяння після набрання чинності Законом України «Про амністію у 2016 році», то була звільнена від покарання¹.

Порівняно із штрафом значно суворішим є додаткове покарання, яке передбачене санк­цією ст. 320 Кримінального кодексу України, — позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Аналіз судових вироків показав, що позбавлення права обіймати посади провізора, фармацевта та (або) здійснювати відпуск лікарських засобів строком на 1 рік застосовувалося до 38 осіб (47,5%), на 2 роки — до 5 осіб (6,3%). Суди не застосовували цей вид покарання до 37 осіб, тобто у 46,2% випадків засудження за ст. 320 Кримінального кодексу України (рисунок).

Рисунок

Застосування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за ст. 320 Кримінального кодексу України

Чи завжди дії правоохоронців при виявленні фактів порушення порядку реалізації цих препаратів є законними?

Аналіз вироків, у яких міститься інформація про обставини викриття злочинів, дозволяє стверджувати, що з боку працівників правоохоронних органів застосовувався контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі. Відповідно до ст. 271 Кримінального процесуального кодексу України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у разі наявності достатніх підстав вважати, що готується або вчиняється тяжкий або особливо тяжкий злочин. Незважаючи на те, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 320 Кримінального кодексу України, є злочином невеликої тяжкості, а злочин, передбачений ч. 2 ст. 320 Кримінального кодексу України, — злочином середньої тяжкості, використання оперативної закупівлі за цими справами або зазначено у вироку, або такий висновок однозначно випливає з обставин придбання лікарських засобів.

Так, наприклад, у вироку Приморського районного суду м. Одеса від 6 листопада 2014 р., яким працівника аптеки засуджено за ч. 1 ст. 320 та ч. 2 ст. 320 Кримінального кодексу України, прямо вказано про проведення од­нією особою в одній аптеці двох оперативних закупівель лікарських засобів, а саме — 14 квітня 2014 р. придбано Кодтерпін ІС — 40 таблеток та Кодарин — 70 таблеток, а 23 квітня 2014 р. — 70 таблеток Кодтерпін ІС².

В іншому вироку не вказувалося на наявність оперативної закупівлі, але такий висновок нескладно зробити з матеріалів справи. Так, одна й та ж сама особа 25 серпня 2016 р. купила без рецепта 3 блістери (30 таблеток) лікарського засобу Кодтерпін ІС, після чого, виявивши, що до складу цього препарату входить кодеїн, одразу звернулася до Миргородського відділу поліції в Полтавській обл. й добровільно віддала придбані нею препарати. Через деякий час, 10 вересня 2016 р., та ж сама особа в тому ж самому приміщенні купила 4 блістери (40 таблеток) препарату Пенталгін ІС, які передала працівникам поліції³.

В інших вироках зафіксовано, що покупці, звертаючись із проханням до працівника аптеки відпустити їм знеболювальні препарати, скаржилися на сильний головний або зубний біль, але після виходу з аптеки одразу — чи то з інструкції для застосування препарату, чи то з інтернету — дізнавалися про те, що до складу придбаних ними лікарських засобів входить кодеїн і що вони повинні відпускатися за рецептом. Після отримання такої інформації біль блискавично проходив без застосування ліків, а покупці йшли до правоохоронних органів і повідомляли про правопорушення (див., наприклад, вирок Личаківського районного суду м. Львів від 17 вересня 2014 р.)⁴.

Як правило, одразу після придбання лікарського препарату до приміщення аптеки заходила група працівників правоохоронних органів, які здійснювали оперативні заходи, інколи один з таких працівників «випадково» знаходився під час покупки в приміщенні аптеки.

Чому працівники аптек стали «легкою здобиччю» для імітаторів боротьби з наркозлочинністю?

Аналіз судових вироків за період з 2009 по 2017 р. включно щодо працівників аптек, яких було визнано винними у вчиненні передбаченого ст. 320 Кримінального кодексу України злочину, показує, що в переважній більшості випадків такі особи фактично відмовлялися від доведення своєї невинуватості. Лише в 4 з 80 вироків (5%) обвинувачені не визнавали себе винними у вчиненні злочинів, намагаючись доводити свою невинуватість, у тому числі й шляхом обґрунтування відсутності в таких діях складу злочину, передбаченого ст. 320 Кримінального кодексу України. У двох із цих справ було призначено мінімально можливе покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 грн. (50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян), вироки в апеляційній інстанції не оскаржувалися. В двох інших випадках особи, визнані винними судами першої інстанції, ці вироки оскаржували, їх було скасовано, і протягом більше ніж 3 років з моменту вчинення правопорушення остаточне рішення не прийняте.

Йдеться, зокрема, про вирок Балаклійського районного суду Харківської обл. від 19 червня 2014 р. та інші рішення у справі № 610/1229/14-к⁵ та Городенківського районного суду Івано-Франківської обл. від 9 грудня 2014 р. та інші рішення у справі № 342/766/14-к⁶.

Хронологія судових рішень за останньою з наведених справ вражає. Так, 9 грудня 2014 р. вироком Городенківського районного суду завідувачку аптеки визнано винною в тому, що вона 26 квітня 2014 р. реалізувала без рецепта 3 упаковки препарату Солпадеїн, у якому міститься 0,288 г наркотичного засобу кодеїн. Такі дії кваліфіковано за ч. 1 ст. 320 Кримінального кодексу України та призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 грн. (50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян), додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю не призначалося на підставі ст. 69 Кримінального кодексу України. Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської обл. від 29 квітня 2015 р. вирок скасовано, а провадження закрито відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінально процесуального кодексу України за відсутністю в діянні особи складу кримінального правопорушення. 25 лютого 2016 р. ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської обл. від 29 квітня 2015 р. скасовано, призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 11 квітня 2016 р. ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської обл. вирок Городенківського районного суду від 9 грудня 2014 р. залишено без змін. 14 грудня 2016 р. ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ вирок Городенківського районного суду від 9 грудня 2014 р. та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської обл. від 11 квітня 2016 р. скасовано, призначено новий розгляд у суді першої інстанції. Більше ніж 3 роки на всіх етапах судового розгляду справи обвинувачена та її захисник намагаються довести, що продаж трьох упаковок Солпадеїну без рецепта є адміністративним правопорушенням і не містить складу злочину, передбаченого ст. 320 Кримінального кодексу України.

Протягом цього часу особи, намагаючись довести свою невинуватість, вимушені, перебуваючи в постійному нервовому напруженні, витрачати час, кошти на оплату праці захисника, проїзд до місця знаходження судів апеляційної та касаційної інстанцій тощо, не маючи при цьому можливості спокійно працювати. Як показало інтерв’ювання осіб, що погодилися на угоду про визнання винуватості, саме ці обставини були для них вирішальними при прийнятті такого рішення, навіть за умови того, що вони знали про наявність правових підстав для визнання відсутності в їх діях складу злочину, передбаченого ст. 320 Кримінального кодексу України.

Очевидно, що ситуація, яка склалася в цій сфері, є порушенням прав людини на справедливий суд, що є наслідком, з одного боку, протиправної бездіяльності органів державної влади, з іншого — імітації боротьби з наркозлочинністю шляхом притягнення до кримінальної відповідальності осіб, у діях яких склад злочину відсутній.

«Лед тронулся, господа присяжные заседатели!», або як вдалося переломити ситуацію?

Майже дворічна послідовна наполеглива і професійна робота науковців Полтавського юридичного інституту Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого за активної підтримки «Щотижневика АПТЕКА» дала результати. Дивіться самі.

Переконання суддів і прокурорів у безпідставності притягнення до кримінальної відповідальності за такі діяння, роз’яснювальна робота з адвокатами, умовляння працівників аптек не йти на поводу у правоохоронців і боротися за свої права — і отримано перший за 10 років виправдувальний вирок, який набув чинності саме в Полтавській обл.

Так, 13 грудня 2017 р. Гадяцький районний суд Полтавської обл. визнав невинуватою у пред’явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 320 Кримінального кодексу України та виправдав фармацевта аптеки № 5 ТОВ «Євразія», яка реалізувала без рецепта 30 таблеток препарату Пенталгін ІС, що містить кодеїн (0,204 г) та фенобарбітал (0,293 г)⁷. У цій справі фармацевт, як вона заявила на судовому засіданні, спочатку під тиском правоохоронців визнавала свою вину. Її переконували, що правопорушення є незначним, кримінальне провадження буде направлене до суду та закрите, тому в її інтересах визнати свою вину у його вчиненні, але після зміни адвоката зрозуміла, що фактично її захист не здійснювався. Ситуація до болю знайома. У подальшому судом було встановлено, що фактично з боку покупця мала місце провокаційна поведінка, оскільки він придбав ліки, маючи на меті в подальшому надати свідчення працівникам поліції та видати придбані медичні препарати. Покупець повідомив, що фармацевт погодилася продати йому ліки для хворої бабусі без рецепта, тобто фактично своїми діями він вчинив провокацію стосовно обвинуваченої. За таких обставин суд, посилаючись на ст. 62 Конституції України, ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод 1950 р., рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бербера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії», «Баннікова проти Росії», «Раманаускас проти Литви» визнав представлені обвинуваченням докази неприпустимими, встановив факт провокації та ухвалив виправдувальний вирок.

Наступний виправдувальний вирок було винесено за подібних обставин Орджонікідзевським районним судом міста Харків 16 березня 2018 р., яким визнано невинною і виправдано провізора аптеки, що відпустила 30 таблеток лікарського засобу Кодтерпін ІС, які містять 0,222 кодеїну⁸.

Якщо попередні виправдувальні вироки переважно ґрунтувалися на визнанні доказів неприпустимими і наявності провокативної поведінки, то у вироку Долинського районного суду Кіровоградської обл. висновок про невинуватість завідувача аптечного пункту було зроблено на підставі аналізу законодавства, яке регулює обіг комбінованих лікарських засобів, що містять підконтрольні речовини. Так, працівника аптеки обвинувачували в тому, що вона реалізувала без рецепта лікарський засіб Корвалол у кількості 4 скляних флаконів. Суд, докладно проаналізувавши законодавство у цій сфері, дійшов висновку, що при вчиненні дій з відпуску цього медичного препарату в кількості 4 скляних флаконів по 25 мл кожний, обвинуваченою не було порушено, як це стверджувало обвинувачення, п. 9 Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров’я України від 19 липня 2005 р. № 360, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20 липня 2005 р. за № 783/11063 (у редакції станом на 28 квітня 2015 р.), а відтак в її діях відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 Кримінального кодексу України. На цій підставі особу було визнано невин­ною й виправдано⁹.

Чіткий та однозначний висновок щодо відсутності передбаченого ст. 320 Кримінального кодексу України складу злочину в діях фармацевта, яка реалізовувала без рецепта лікарський засіб Кодтерпін ІС, міститься у виправдувальному вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 15 травня 2018 р. Докладно проаналізувавши законодавство, суд дійшов висновку, що комбіновані лікарські засоби — це не наркотичні засоби, а препарати, тому реалізація вищезгаданого препарату не підпадає під склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 320 Кримінального кодексу України «Порушення встановлених правил обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», оскільки в цій нормі йдеться саме про наркотичний засіб¹⁰. Такий самий висновок міститься в іншому виправдувальному вироку цього суду, ухваленому 11 липня 2018 р.¹¹

А в цілому, починаючи з грудня 2017 по серпень 2018 р. в Єдиному державному реєстрі судових рішень міститься 9 вироків щодо працівників аптек, які обвинувачувалися за ст. 320 Кримінального кодексу України у порушенні порядку продажу комбінованих лікарських засобів, які містять кодеїн та(або) фенобарбітал. 5 із цих вироків, тобто більше половини, є виправдувальними!

Щодо інших 4 вироків, то в 2 випадках працівники аптек повністю визнали себе винними у вчиненні злочинів, в 1 вироку особа винною себе не визнала, але, отримавши майже мінімальне покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 грн., в апеляційному порядку вирок не оскаржувала, ще в одному вироку особа також винною себе не визнала, отримала мінімальне покарання, але подала апеляційну скаргу, рішення апеляційного суду ще не винесено.

Як бачимо, ситуація за останні 10 міс кардинально відрізняється від попередніх років. Працівники аптек та їх захисники переважно вже не погоджуються на обвинувальний вирок, захищаються, і це дає результати — суди визнають невинуватими працівників аптек, виправдовують їх, і така практика починає ставати нормою. Правда є, і за неї треба боротися!

Бажаєте завжди бути в курсі останніх новин фармацевтичної галузі?
Тоді підписуйтесь на «Щотижневик АПТЕКА» в соціальних мережах!