Хоча законопроект № 8591 замислювався як спосіб забезпечення прав пацієнтів через підвищення професійної складової аптечної діяльності та обмеження монополізації ринку лікарських засобів на кшталт аптечної реформи, проведеної в Польщі та Угорщині, проте в Україні ніхто не хоче чути голос професіоналів, які й повинні забезпечувати громадян ліками. При цьому мій досвід участі в заходах Комітету Верховної Ради України з питань охорони здоров’я свідчить, що в більшості народні обранці «дуже занепокоєні» розвитком та свободою підприємницької діяльності у сфері охорони здоров’я. Складається враження, що слуги народу взагалі не планують проживати на теренах України і лікуються де завгодно, але не у своїй країні.
Хочеться ще раз нагадати, що основна ідея законопроекту — це зупинення подальшої монополізації аптечної діяльності.
Свого часу суспільство проґавило виникнення монопольних утворень у сфері енергопостачання, що призвело до олігархізації країни. І хоча відповідно до Конституції України (ст. 13) земля, її надра та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, є об’єктами права власності українського народу, на сьогодні ми сплачуємо непомірну ціну за постачання того, що є нашою власністю. А починалося все з приватизації джерел постачання енергоносіїв невеличкою групою осіб, що призвело до монополізації джерел постачання енергії.
Виникає запитання: кому вигідна концепція законопроекту № 8591, хто зацікавлений у його просуванні? Виробникам ліків? Ні. Фактично за їх сприяння нині утворені монопольні мережі. Дистриб’юторам фармацевтичної продукції? Сумнівно. Так званим національним мережам, інтереси яких нині представляє ГС «Аптечна професійна асоціація України (АПАУ)? Звичайно, ні. Можливо, невеликим аптечним мережам, фізичним особам — підприємцям (ФОП) та звичайним професіоналам фармацевтичної справи? Але й вони не задоволені. Тобто навіть якщо за робочу версію взяти припущення, що хтось оплатив появу законопроекту, то вона виглядає сумнівною, адже насправді серед представників аптечного бізнесу немає зацікавлених. Ті, хто міг би бути зацікавленим, зокрема, звичайні фармацевти, не володіють належним ресурсом. Ще можна згадати про горезвісну «руку кремля», але й це сумнівно.
Цікаво те, що окремі пацієнтські або інші громадські організації фармацевтичного спрямування, які очолюють колишні чиновники, намагаються не висловлювати власну позицію вголос. Фактично відбувається природний відбір для професійної спільноти.
Проте відразу можна назвати тих, хто найбільш незацікавлений в прийнятті законопроекту. Це монопольні утворення, яких не зовсім коректно називають «національними аптечними мережами», окремі виробники ліків і так званий фармацевтичний планктон. Йдеться про суб’єктів, які викладають теорію продажу лікарських засобів незалежно від статусу — рецептурного чи безрецептурного. Разом з тим у розвинених країнах лікар приймає рішення щодо призначення рецептурних препаратів, а промоція лікарських засобів, вартість яких відшкодовується державою, взагалі заборонена. Я розумію, що наші депутати непогрішимі, але впевнений, що абсолютно випадково проти цього законопроекту виступатимуть саме ті народні обранці, які раніше просували ідеї приватизації народногосподарського комплексу країни, сприяли монополізації окремих галузей і стояли біля витоків створення олігархічних кланів. І абсолютно випадково ЗМІ, що належать олігархічним кланам, поширюють неправдиву інформацію щодо наслідків впровадження законопроекту № 8591. Але ніхто з представників таких ЗМІ не замислюється про наслідки монополізації, хоча нині у всіх на вустах приклад з постачанням енергоносіїв.
Щодо фармацевтичного планктону, який поряд з національними мережами виступає проти проекту закону, то представників цього прошарку можна зрозуміти — у разі перетворення аптек із звичайних закладів торгівлі на заклади охорони здоров’я, де першостольник буде не продавцем кольорових коробочок, а професіоналом, який здійснює рецептурний відпуск та надає фармацевтичну послугу, фармацевтичний планктон може залишитися без роботи. Адже всім зрозуміло, що ліки повинні призначатися лікарем, а не обиратися пацієнтом, коли результат такого вибору — це наслідок маніпуляції з його свідомістю, у тому числі за допомогою реклами.
Саме під впливом фармацевтичного планктону окремі депутати, які, безумовно, чесні і порядні, але не зовсім обізнані, дозволяють собі наступні висловлювання: «Якщо аптеки хочуть торгувати ліками — нехай торгують. Головне, що українці мають доступ до лікарських засобів, що не треба далеко йти чи їхати. Не треба особливо втручатися у цю сферу. Бо за такою ж логікою давайте тоді почнемо регулювати крамниці з їжею, лотки з овочами та фруктами. Хто як хоче — так і торгує. Треба давати свободу, в тому числі — і підприємницькій діяльності в Україні».
Після цього спічу хочеться відповісти словами Коровьєва з твору М.А. Булгакова «Майстер та Маргарита»: «Дорогой наш друг Никанор Иванович!», у всьому світі держава регулює і крамниці з їжею, лотки з овочами та фруктами, а доступ до ліків забезпечує не кількість аптек на квадратний кілометр, а сімейний лікар, що їх виписує, які дійсно потрібні пацієнту, держава ж відшкодовує їх вартість. Саме тому в Польщі, де пам’ятають про професійний рівень володільців та працівників аптек, які діяли за принципом «один аптекар — одна аптека», з метою захисту прав пацієнтів та поліпшення якості фармацевтичної опіки внесли зміни до закону «Про фармацевтичне право», а ще раніше подібні зміни прийняла Угорщина.
Необхідно також зауважити, що в більшості європейських країн існують обмеження за демографічними та/або географічними критеріями. Також увага приділяється менеджменту аптек, в основному це фармацевти, які також виступають засновниками аптек. І кожна країна відповідно до Директиви від 7 вересня 2005 р. № 2005/36/ЕС «Про визнання професійних кваліфікацій» встановлює окремі норми і правила щодо створення нових аптек та доступу пацієнтів до лікарських засобів.
Аналіз правових актів, що регулюють фармацевтичну сферу країн ЄС, свідчить про те, що однозначна тенденція застосування обмежень щодо аптечної діяльності відсутня. Наприклад, у багатьох країнах ЄС встановлені обмеження щодо кількості аптек, які належать одному суб’єкту — максимально до 4 аптек. Таке правило діє в 14 країнах, серед них — Польща, Естонія, Угорщина, Данія, Фінляндія, Австрія, Іспанія, Франція, Німеччина та ін. Географічні та демографічні обмеження діють в 10 країнах, ще 15 — встановлюють інші види обмеження.
На даний час понад 60% європейців мешкають у країнах ЄС, де аптекою може управляти лише магістр фармації. Принаймні 51% акцій такого типу суб’єкта господарювання має належати фармацевтам. Інший діапазон обмежень встановлений у Латвії, де або власник має бути фармацевтом, або засновник повинен мати менеджерів з відповідною кваліфікацією. У вищезгаданих країнах встановлені обмеження щодо заснування аптечних підприємств — фізична особа може бути засновником лише одного суб’єкта. У цих країнах чітко відстежується кінцевий бенефіціар (але це правило діє у будь-якій галузі).
Демографічні обмеження, що полягають у встановленні мінімальної кількості мешканців на одну аптеку, а також географічні, які передбачають мінімальну відстань між аптеками, є одними з найпоширеніших у європейському законодавстві. Такі правила передбачені, зокрема, у Польщі, Великій Британії, Іспанії, Словенії, Португалії, Люксембурзі, Фінляндії, Франції, Естонії, Хорватії, Данії, Бельгії, Австрії, Литві, Італії та Мальті.
У Польщі дозволяється створення однієї аптеки на 3 тис. мешканців з доступністю між аптеками 500 м, в Австрії — одна аптека на 5,5 тис. мешканців з відстанню між аптеками 500 м, у Франції — одна аптека на 3 тис. мешканців у містах з кількістю населення більше 30 тис., а в інших населених пунктах — одна аптека на 2,5 тис. мешканців, в Естонії — одна аптека на 3 тис. мешканців з відстанню між аптеками 500 м, в Італії в населених пунктах з кількістю жителів понад 12,5 тис. встановлена норма — одна аптека на 5 тис. мешканців, а у менших — одна аптека на 300 жителів з доступністю 200 м. В Угорщині в містах з чисельністю мешканців понад 50 тис. — одна аптека на 4 тис., в менших — одна аптека на 4,5 тис., в Іспанії — одна аптека на 2,8 тис. мешканців з мінімальною доступністю 250 м.
Тобто фактично в кожній країні ЄС існують демографічні або географічні обмеження. Якщо таких обмежень немає, то є обмеження щодо засновників, які повинні мати відповідну професійну кваліфікацію, а також за максимальною кількістю аптек на одного володільця. Тому коли опоненти законопроекту стверджують, що обмеження за певними критеріями у країнах ЄС відсутні, висмикуючи при цьому вимоги європейського законодавства із загального контексту, то це виглядає некоректно. У ЄС немає країн, де діє абсолютно ліберальна форма розвитку аптечної діяльності. Обмеження можуть носити або нормативно-правовий характер, або бути пов’язані з етичними нормами та самоврядуванням.
Між тим, умовного горезвісного «Никанора Ивановича» можна зрозуміти — його думка формувалася під впливом агресивної риторики експертів, які, наприклад, навчають такому: «Головну роль в продажах відіграє особистісний фактор, тобто вміння, а головне — бажання фармацевтів рекомендувати більше потрібних клієнтові продуктів для збільшення середнього чека». Або ще один шедевр: «Головна відмінність аптечних продажів від магазинних полягає в тому, що клієнт/пацієнт взагалі не повинен здогадуватися, що саме йому продають».
З точки зору податкових експертів, найбільш неприйнятним у діяльності великих аптечних мереж є те, що фармкомпанії змушені вступати в прямі договірні відносини з аптечними мережами — укладати договори оплатного надання маркетингових послуг, спрямованих на просування лікарських засобів. Примітно, що доходи від надання послуг за маркетинговими договорами з часом склали помітну частку в загальній виручці аптечних мереж (Богомолов А.А., 2016). Останнім часом усе частіше лунають заклики заборонити маркетингові угоди, але в нашій правовій системі я не бачу такої можливості. Також неприйнятним є призупинення видачі ліцензій на діяльність щодо обігу лікарських засобів.
Згідно з законопроект № 8591 рекомендований до першого читання, разом з тим висловлені окремі недоліки, що потребують доопрацювання до другого читання, зокрема йдеться про наступні.
1. Щодо доповнення Закону України «Про лікарські засоби» ст. 19-2 та 19-3, у яких визначаються освітні та організаційно-правові вимоги до здійснення господарської діяльності з роздрібної торгівлі лікарськими засобами ФОП та юридичними особами, Головне науково-експертне управління вважає, що запропоновані вимоги доцільно передбачити у Ліцензійних умовах, якими згідно із ст. 9 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» встановлюється вичерпний перелік вимог щодо місця провадження господарської діяльності, кадрових, організаційних, технологічних вимог.
2. У п. 1 та 3 частини І запропонованої до Закону України «Про лікарські засоби» ст. 19-3 встановлюються вимоги до юридичних осіб, які здійснюють роздрібну торгівлю лікарськими засобами. Зокрема, йдеться про вимоги щодо кількості учасників (акціонерів, засновників) у господарському товаристві та обов’язкові освітні вимоги до них. При цьому у частині 8 цієї статті пропонується не застосовувати такі вимоги до юридичних осіб, єдиним учасником (акціонером, засновником) яких є орган державної влади або місцевого самоврядування, які безпосередньо здійснюють господарську діяльність з роздрібної торгівлі лікарськими засобами. На думку Головного науково-експертного управління, зазначена законодавча пропозиція не сприятиме конкуренції між суб’єктами господарювання, які здійснюють роздрібну торгівлю лікарськими засобами.
3. У законопроекті є положення, які не узгоджуються з чинними законами. Наприклад, згідно із ч. 1 ст. 19-2, якою доповнюється Закон України «Про лікарські засоби», «для здійснення господарської діяльності з роздрібної торгівлі лікарськими засобами фізична особа — підприємець має відповідати наступним освітнім вимогам: 1) мати документ про вищу освіту не нижче другого (магістерського) рівня за спеціальністю «Фармація» та 2) мати сертифікат провізора-спеціаліста, виданий закладом післядипломної освіти, або посвідчення про присвоєння (підтвердження) відповідної кваліфікаційної категорії». Однак відповідно до ч. 2 ст. 74 Основ законодавства України про охорону здоров’я єдині кваліфікаційні вимоги до осіб, які займаються певними видами фармацевтичної діяльності, встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров’я.
Зауваження представників Антимонопольного комітету України (АМКУ), сформульовані під час круглого столу, який відбувся 21 вересня 2018 р., зводяться до наступного:
- встановлення доступності між аптеками залежно від кількості мешканців населеного пункту;
- встановлення рівних умов здійснення діяльності для всіх суб’єктів господарювання незалежно від форми власності та організаційно-господарської форми, зокрема встановлення рівних умов господарської діяльності як для юридичних осіб приватної форми власності, так і юридичних осіб комунальної форми власності, а також ФОП.
Фактично ідентичні зауваження були висловлені представниками окремих громадських організацій.
На підставі вищевикладеного вважаємо за доцільне зменшити кількість обмежень щодо здійснення роздрібної торгівлі лікарськими засобами. По-перше, слід виключити як обов’язкові вимоги щодо кваліфікації засновників суб’єктів аптечної діяльності, проте передбачити можливість створення механізму мотивації професіоналізму при створенні аптечної мережі. Наприклад, у випадках, передбачених спеціальним законом, може бути визначена інша кількість аптек для суб’єктів господарювання, що займаються роздрібною торгівлею лікарськими засобами, якщо засновниками таких суб’єктів є виключно фізичні особи, які відповідають наступним освітнім вимогам: 1) мають документ про вищу освіту не нижче другого (магістерського) рівня за спеціальністю «Фармація» та 2) мають сертифікат провізора-спеціаліста, виданий закладом післядипломної освіти, або посвідчення про присвоєння (підтвердження) відповідної кваліфікаційної категорії. Але це потребує в подальшому підготовки законопроекту «Про фармацевтичну діяльність». Цей документ потрібен для обумовлення питання введення реєстру засновників аптечних суб’єктів господарювання та реєстру провізорів і фармацевтів.
По-друге, виникає необхідність встановити доступність між аптеками залежно від демографічних факторів і головне — встановити рівні умови господарювання для юридичних осіб усіх форм власності та підпорядкування, а також ФОП. Звісно, було неправильним встановлювати для державних та комунальних аптечних підприємств пільгові умови здійснення господарської діяльності. Для вирішення соціальних завдань для комунальних аптек вистачить скасування обмежень за кількістю таких структурних підрозділів, як аптечні пункти. Зрозуміло, що скасування такого обмеження є прийнятним для всіх суб’єктів господарювання. І хоча обов’язковою повинна бути умова щодо кількості створених суб’єктів господарювання, що займаються роздрібною торгівлею лікарськими засобами на одного засновника та пов’язаних осіб, проте закон не має зворотної сили щодо самих раніше створених суб’єктів.
По-третє, встановлення географічної доступності має бути пов’язане з кількістю мешканців населеного пункту. За основу можна взяти досвід Польщі. Але такі обмеження не повинні діяти для аптек та їх структурних підрозділів (аптечних пунктів), що створюються в сільській місцевості, а також для роботи в лікувально-профілактичних закладах, санаторно-курортних та соціального спрямування. Поняття «сільська місцевість» застосовується в значенні, викладеному в Законі України «Про сільськогосподарську дорадчу діяльність», сільська місцевість — території, що знаходяться за межами міст і є переважно зонами сільськогосподарського виробництва та сільської забудови.
Ймовірно, можна переглянути мінімальну кількість аптек для аптечних суб’єктів господарювання всіх форм власності, але це питання дискусійне. ФОП, яка здійснює господарську діяльність з роздрібної торгівлі лікарськими засобами, не може бути працівником за трудовим договором або надавати послуги чи виконувати роботи за цивільно-правовим договором в іншій аптеці, а також не може передавати іншій особі (комерційному агенту, управителю тощо) функції управління аптекою.
У свою чергу, для здійснення господарської діяльності з роздрібної торгівлі лікарськими засобами юридична особа має відповідати наступним вимогам: не бути учасником об’єднань підприємств, учасниками яких є суб’єкти господарювання, що здійснюють господарську діяльність з роздрібної або оптової торгівлі лікарськими засобами; учасниками (акціонерами, засновниками) такої юридичної особи, які в сукупності є власниками 100% частки в статутному капіталі (частки у складеному капіталі, простих акцій), є виключно фізичні особи; учасники (акціонери, засновники), члени виконавчого органу такої юридичної особи, а також пов’язані з ними особи разом або будь-хто з них окремо, не є комерційним агентом, представником, управителем іншої юридичної особи, яка здійснює господарську діяльність з роздрібної або оптової торгівлі лікарськими засобами; будь-хто з учасників (акціонерів, засновників), членів виконавчого органу такої юридичної особи, не є ФОП, яка здійснює господарську діяльність з роздрібної або оптової торгівлі лікарськими засобами. При цьому можна нівелювати вимоги щодо кваліфікації засновників таких суб’єктів господарювання.
На завершення зауважу наступне. На мою думку, законопроект № 8591 є тестом для народних обранців, чи вони дійсно за європейські цінності, чи за розбудову олігархічної країни.
професор, доктор юридичних наук
Коментарі