Реклама и маркетинг: правовые аспекты

Какой должна быть реклама? Кто такой потребитель рекламы? Как проводятся антимонопольные расследования по недобросовестной рекламе? Что такое маркетинг? На эти и другие вопросы можно было получить ответы 29 марта 2012 г. во время семинара-практикума «Реклама и маркетинг: налоговые и юридические аспекты в новых реалиях», который проходил в Аналитическом центре «ЛИГАБизнесИнформ». Докладчиками выступили Андрей Горбатенко, адвокат, советник юридической компании «Правовой Альянс», Алексей Бежевец, адвокат, партнер юридической компании «Правовой Альянс», MBA, и Елена Макеева, управляю­щий партнер аудиторской фирмы «Аксенова и партнеры», сертифицированный аудитор, налоговый консультант.

Реклама — самая интересная и самая трудная форма современной литературы

Олдос Леонард Хаксли

Какой бы креативной и оригинальной не была реклама, нужно не забывать, что она всегда несет в себе информацию, которая должна: а) являться правдивой; б) не вводить в заблуждение. Ст. 15¹ Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции» четко указывает, какая информация вводит в заблуждение — если в ней имеются сведения, которые:

• содержат неполные, неточные или ложные данные о происхождении товара, производителе, продавце, способе изготовления, источниках и способе приобретения, реализации, количестве, потребительских свойствах, качестве, комплектности, пригодности к использованию, стандартах, характеристиках, особенностях реализации товаров, работ, услуг, ценах и скидках на них, а также о существенных условиях договора;
• содержат неполные, неточные или ложные данные о финансовом положении или деятельности субъектов хозяйствования;
• приписывают человеку полномочия и права, которых он не имеет, или отношения, в которых он не состоит;
• содержат ссылки на объемы производства, приобретения, продажи или поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, о которых фактически не было известно на день распространения информации.

Как отметил Алексей Бежевец, перечень действий, приведенный в этой статье, которые можно квалифицировать как информацию, вводящую в заблуждение, не исчерпывающий.

Какие же выводы можно сделать из вышесказанного? Во-первых, положение ст. 15¹ Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции» касается введения в заблуждения относительно собственной деятельности субъекта хозяйствования. Во-вторых, понятие информации, вводящей в заблуждение, не ограничивается сообщением только очевидно недостоверных данных. Распространение неточной, неполной, вырванной из контекста информации, так же как и преувеличение, замалчивание отдельных фактов, связанных с предметом рекламы, может создавать у потребителя неверное представление о соответствующих товарах, работах или услугах. И в-третьих, распространение информации, вводящей в заблуждение, должно оцениваться в контексте «действий в конкуренции», то есть, на момент распространения информации субъекты хозяйствования должны находиться в конкурентных отношениях.

Антимонопольный комитет Украины (АМКУ) является государственным органом со специальным статусом, целью деятельности которого является обеспечение защиты конкуренции в предпринимательской деятельности. Вооружившись антимонопольным законодательством и законодательством о рекламе, он диктует правила, которые необходимо соблюдать, чтобы не попасть в паутину штрафов. Поэтому рекламодателю стоит помнить, что он несет ответственность за всю рекламную информацию, адресованную потребителям, переданную как непосредственно, так и опосредованно.

И все-таки находятся «смельчаки», которые пытаются обойти закон или переступить через него. Речь идет о недобросовестной конкуренции. Согласно Закону Украины «О защите от недобросовестной конкуренции» под таковой понимают любые действия в конкуренции, которые противоречат торговым и другим честным условиям хозяйственной деятельности. В плане рекламы докладчик выделил 3 основные формы обмана:

• неправдивые данные;
• сокрытие важной информации;
• безосновательные заявления.

Еще одной стороной рынка рекламы является потребитель — с его точки зрения и должна трактоваться реклама. Обычно это среднестатистический потребитель. Если же реклама направлена на определенную целевую категорию (дети, люди пожилого возраста), необходимо рассматривать рекламу с их точки зрения.

Таким образом, рекламные заявления должны быть правдивыми и обоснованными. Объективные заявления о производительности, эффективности, пользе для здоровья и безопасности необходимо подтверждать компетентными и надежными научными доказательствами. Если в рекламе не содержится прямой или опосредованной ссылки на определенный уровень поддержки, предполагается, что у рекламодателя есть рациональное основание для таких заявлений.

Нуждается ли АМКУ в рекламе?

Среди прочего АМКУ проводит расследования нарушений, связанных с промоактивностью. Для этого он должен иметь соответствующую информацию. Где же АМКУ ее находит? Для этого есть персонал, а также в этот орган подаются запросы саморегулирующих организаций и других агентств, проверяются отчеты, статьи в прессе, форумы, семинары. Не обходится без жалоб потребителей и конкурентов.

В начале расследования органы АМКУ обращают внимание на такие нюансы:

• есть ли пострадавшие?
• есть ли другие государственные органы или частные структуры, которым эта проблема интересна?
• какие понадобятся ресурсы, и какие уже есть в наличии?
• тип и степень вреда, нанесенного потребителю и т.д.

При выборе АМКУ дел для рассмотрения его органы обращают внимание на масштаб рекламы на телевидении и в других медиа, количество жалоб потребителей, действия, направленные на незащищенные слои населения, количество охваченных регионов, в которых проводится рекламная кампания.

Органы АМКУ собирают доказательства, связанные с нарушениями промоактивности. Таковыми могут выступать экземпляры телевизионных и радиореклам, а также информация об эфирном времени транслирования рекламных роликов, экземпляры печатной рекламы, сайт компании, документальные подтверждения, результаты исследований, научные данные и т.д.

При оценке нарушения рекламодателем антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе учитываются ответы на такие вопросы:

• были ли продажи значительными?
• продолжаются ли они?
• можно ли научно поддержать претензии?

Ст. 27 Закона Украины «О рекламе» предусматривает ответственность за нарушение законодательства о рекламе. Таким образом, лица, виновные в нарушении законодательства о рекламе, несут дисциплинарную, гражданско-правовую, административную и уголовную ответственность в соответствии с законом. Что же касается АМКУ, то он накладывает взыскание на рекламодателей за нарушение законодательства о защите от недобросовестной конкуренции. Но в некоторых случаях АМКУ закрывает расследования, не проводя дальнейших действий. Закрытие расследования может иметь место, если вред для потребителей был минимальным в силу небольшого объема продаж либо не очень распространенной рекламы. Оправданным закрытие расследования может быть в случае, когда необходимы ресурсы для работы в других отраслях. Поэтому в некоторых ситуациях АМКУ дает рекомендации, после выполнения которых расследование прекращается.

Рекомендации для рекламодателей на фармацевтическом рынке:

• выполняйте все требования конкурентного законодательства, законодательства о рекламе (Законы Украины «О рекламе», «О защите прав потребителей», «О защите от недобросовестной конкуренции»);
• анализируйте рекламу с позиции потребителя, у которого отсутствуют знания в данной сфере;
• старайтесь избегать утвердительных слов и выражений, если соответствующим фактам нет документального (не вызывающего сомнений, официального) подтверждения;
• очень аккуратно и взвешенно подходите к вопросу эффективности лекарственных средств в рекламе;
• корректно подходите к рекламе, построенной на составе препарата.

Маркетинг и реклама: понятийный аппарат Налогового кодекса

Вопрос относительно рекламы и Налогового кодекса (НК) Украины постаралась раскрыть Елена Макеева, управляющий партнер аудиторской фирмы «Аксенова и партнеры», сертифицированный аудитор, налоговый консультант.

У многих предприятий возникает достаточно много проблем с документальным оформлением, бухгалтерским, налоговым сопровождением рекламных и маркетинговых мероприятий.

Согласно п. 14.1.108. НК Украины маркетинговые услуги (маркетинг) — услуги, которые обеспечивают функционирование налогоплательщика в сфере изучения рынка, стимулирования сбыта продукции (работ, услуг), политики цен, организации и управления движением продукции (работ, услуг) к потребителю, а также послепродажное обслуживание потребителя в пределах хозяйственной деятельности такого налогоплательщика.

К маркетинговым услугам принадлежат в том числе: услуги по размещению продукции налогоплательщика в местах продажи; услуги по изучению, исследованию и анализу потребительского спроса, внесению продукции (работ, услуг) налогоплательщика в информационные базы продажи; услуги по сбору и распространению информации о продукции (работе, услугам).

Вторая часть п. 14.1.108. НК Украины является более информативной. В ней конкретизируется понятие «маркетинг», что очень важно при составлении договора о предоставлении рекламных/маркетинговых услуг (далее — договор).

Также при этом необходимо учитывать такие моменты:

• четко формулировать определение рекламных/маркетинговых услуг в договоре согласно п. 14.1.108 НК Украины;
• разграничивать части 1 и 2 определения «маркетинговые услуги» в договоре;
• желательно использовать часть 2 определения, поскольку она дает определение понятия «маркетинг»;
• при использовании номенклатуры услуг части 1 определения следует уделить внимание их конкретизации;
• как можно больше использовать термин «реклама» в договоре.

Налог на прибыль предприятий — это прямой налог, оплачиваемый предприятиями из прибыли, полученной от реализации продукции (работ, услуг), основных фондов, нематериальных активов, ценных бумаг, валютных ценностей, других видов финансовых ресурсов и материальных ценностей, а также из прибыли от арендных операций, роялти и нереализованных операций.

Другими расходами считаются, в том числе и связанные со сбытом, а также те, которые включают затраты при реализации товаров, выполнении работ, оказании услуг. Среди них — и расходы на рекламу и исследования рынка (маркетинг), на предпродажную подготовку товаров (п. 138.10.3. НК Украины).

Обычные цены: проблематика применения

Изначально НК Украины адаптировался к европейскому законодательству. Существует Организация экономического сотрудничества и развития (далее — ОЭСР) — международная экономическая организация развитых стран, признающих принципы представительной демократии и свободной рыночной экономики. Одной из ее функций является разработка методических рекомендаций для стран-членов, а сама структура служит платформой для организации многосторонних переговоров по экономическим проблемам. Украина не является членом ОЭСР, но при подготовке НК Украины использовала ее рекомендации. Следует отметить, что они разработаны только для трансфертного ценообразования, что в свою очередь помогает контролировать цены при ввозе/вывозе продуктов на таможне. Украина воспользовалась возможностью изменить данную методику внутри страны и учла определение трансфертных (обычных) цен в НК Украины. Иначе это называется внутренним применением трансфертного ценообразования.

Вопрос относительно обычных цен является достаточно интересным, но менее актуальным, поскольку статья НК Украины, которая регламентирует его, еще не вступила в силу. Но на некоторых аспектах все же необходимо остановиться. Согласно ст. 14.1.71 НК Украины обычная цена — цена товаров (работ, услуг), определенная сторонами договора, если иное не предусматривается НК Украины (то есть цена реализации товара). Если не доказано обратное, считается, что такая обычная цена соответствует уровню обычных цен.

Ст. 39 НК Украины устанавливает методы определения и порядок использования обычной цены. Она используется в случае осуществления плательщиком налогов:

• бартерных операций;
• операций со связанными лицами;
• операций с налогоплательщиками, которые применяют специальные режимы налог­о­обложения или другие ставки, чем основная ставка налога на прибыль, или не являются плательщиком этого налога, кроме физических лиц, которые не являются субъектами предпринимательской деятельности;
• в других случаях, предусмотренных НК Украины.

Методы определения обычной цены:

• сравнительная неконтролируемая цена (аналоги продажи);
• цена перепродажи;
• «расходы плюс»;
• распределение прибыли;
• чистая прибыль.

Стоит отметить, что данная статья вступит в силу с 1 января 2013 г. (раздел XIX НК Украи­ны).

На сегодня обычной ценой является публично оглашенная стоимость товара. То есть, объявление в любой газете, не говоря уже о профильной, избавляет от вопроса, действительно ли это была обычная цена. В рамках ст. 39 НК Украины такой механизм действовать не будет. На смену ему придет аукцион, во время которого будет производиться продажа товара, что даст основания думать о его обычной цене.

Документальное обеспечение отдельных рекламных и маркетинговых мероприятий

Выделим несколько блоков услуг, которые чаще всего оказываются в этой сфере. К примеру, такая маркетинговая услуга, как изучение и исследование рынка, в идеале должна сопровождаться пакетом таких документов:

• приказ руководителя, в котором указывается цель исследования, лица, ответственные за его проведение;
• тендерные предложения с целью нахождения экономически выгодного;
• договор в письменной форме с прописанными требованиями к исследованию;
• отчет об исследованиях рынка;
• акт о выполненных работах, в котором подробно описывается, какое исследование проводилось, в каких городах, сколько респондентов было опрошено и т.д.

Маркетинговое исследование может быть конфиденциальным. Поэтому в компании должно быть положение о конфиденциальной информации, в котором прописывается: какая конкретно информация является таковой; порядок хранения такой информации и доступ третьих лиц.

Изготовление и размещение рекламы в разных медиа (печатные издания, ТВ, радио, интернет, внешняя реклама) сопровождается таким пакетом документов:

• приказ руководителя (цель, ответственные лица);
• тендерные предложения;
• договор в письменной форме;
• макеты рекламы (в случае, когда предоставлялось 3–5 вариантов макетов, важно сохранить их как подтверждение оказания услуги);
• образцы рекламы в случае, когда она вышла (отсканированные копии);
• фотоотчет;
• эфирные справки;
• акт о выполненных работах (подробно).

При проведении рекламных акций с розыгрышами призов необходимы такие документы:

• приказ руководителя (цель, ответственные лица);
• публичное оглашение акции и ее условий (печатные издания, сайт, ТВ, радио);
• отчет ответственного лица о проведении акции;
• фотоотчет;
• образцы флаеров (если таковые имеются);
• акт о выполненных работах.

Сегодня к рекламным материалам проявляют внимание разработчики (специалисты рекламных агентств), контролирующие органы (АМКУ, Налоговой службы Украины) и потребители. Чтобы реклама была качественной, необходимо учесть много моментов: изучить пожелания потребителей, рынок рекламы, убедиться в законности собственных действий и т.д. Необходимо также помнить, что одной из функций контролирующих органов является предотвращение проявлений недобросовестной конкуренции, поэтому при создании рекламы важно соблюдать юридические и законодательные требования к ее оформлению.

Бажаєте завжди бути в курсі останніх новин фармацевтичної галузі?
Тоді підписуйтесь на «Щотижневик АПТЕКА» в соціальних мережах!