Ключ к успеху лекарственного препарата

Ведущие фармацевтические фирмы не жалеют средств на то, чтобы закрепить в памяти потребителей названия своих лекарственных препаратов посредством самых современных рекламных технологий. Главным «персонажем» рекламных роликов и статей становится торговое название лекарственного средства (ЛС). От его яркости, лаконичности и благозвучности зависит популярность ЛС среди потребителей. Это тот блок информации, который, будучи доведенным до сознания клиента, определяет его поведение на рынке ЛС. Без наличия успешного торгового названия ЛС его производитель не участвует в активной конкуренции. Однажды оценив эффективность и качество лекарственного препарата под определенным торговым названием, в следующий раз потребитель выберет его из ряда других аналогичных ЛС, рекомендованных специалистом. Клиент готов заплатить более высокую цену за препарат под известным и зарекомендовавшим себя торговым названием, чем приобрести сравнительно дешевый, но, возможно, менее эффективный под неизвестным названием. Таким образом, торговое название ЛС становится своего рода гарантией его качества.

Такой же гарантией качества может стать и название фирмы — производителя ЛС. Поэтому уже в процессе создания и регистрации фармацевтического предприятия так важен выбор его названия. Однако государственная регистрация лекарственного препарата и регистрация фирмы-производителя под определенным названием в реестре предприятий отнюдь не является гарантией монопольного права на его использование. Всегда остается высокая степень вероятности возникновения проблемы, связанной с существованием ЛС других производителей, маркированных таким же названием, и фирм с таким же названием, которые могут ввести в заблуждение и потребителей, и деловых партнеров. Учитывая это, фирма, желающая получить исключительное право на использование своего названия, должна зарегистрировать его в качестве товарного знака. Преимущество зарегистрированного товарного знака заключается еще и в том, что он становится интеллектуальной собственностью, которую можно реально оценить. Расходы на регистрацию, рекламу и защиту товарного знака при оценке последнего включаются в его стоимость. Оцененный товарный знак может быть внесен в уставный фонд фирмы как интеллектуальная собственность, а также использован для погашения долгов его владельца. Владелец зарегистрированного товарного знака за вознаграждение или безвозмездно может передать другому лицу право на его использование (на основе лицензионного соглашения). Передача прав на использование товарного знака может служить дополнительным средством повышения его значимости и защиты от неправомерного использования другими лицами, а также способствовать распространению товарного знака на рынке товаров и услуг, что, по сути, является бесплатной рекламой.

Но это еще не все. Название торговой марки должно вызывать интерес или по крайней мере не вызывать неприязни. Все зависит от того, по какому принципу оно создается и какая задача стоит перед его владельцем. В одних случаях целью является лишь закрепление на рынке, в других — победить конкурентов или хотя бы стать заметным. Итак, складывается чрезвычайно пестрая картина, которую трудно анализировать и классифицировать. Однако целесообразно провести анализ, как рождаются удачные и неудачные названия торговых марок.

Например, торговые названия некоторых товаров обрели известность благодаря своей неблагозвучности. Это произошло в результате игнорирования их владельцами языковых особенностей, существующих в определенных странах. Так, наши потребители хорошо запомнили шоколадные пряники «Ирэг», минеральную воду «Blue Water», сосиски «Perdu», детское питание «Bledina», окна «Rehau», мыло «Duru» и т. п. Несмотря на известность и хорошую запоминаемость этих названий, вряд ли кто-то завидует их популярности и захочет их имитировать.

Ярким примером может послужить опыт английской компании «Rolls-Royce», подавшей на регистрацию в патентное ведомство Германии обозначение «Silver mist» (англ. — серебряный туман), вызывающее у потенциальных потребителей весьма романтические ассоциации. После того, как выяснилось, что одним из значений слова «mist» в немецком языке является навоз, компании пришлось изменить заявленное обозначение на «Silver shadow» (серебряная тень), понеся при этом дополнительные затраты, которых можно было бы избежать, если бы до даты подачи заявки были изучены лингвистические особенности немецкого языка.

По мере развития рыночных отношений отечественные производители осознают значение товарного знака и все с большей активностью овладевают методами его защиты от возможных посягательств.

КРЫЛЫШКО ОТ ФЕИ

Динь-Динь (Тinkerbell). Так звали одну из маленьких героинь нашего детства — добрую фею из сказки о мальчике Питере Пене, который не хотел взрослеть. Золотая пыльца с крылышек феи обладала волшебным свойством: на кого она попадала, тот обретал возможность летать… Однако маленькие друзья Питера Пена в отличие от него стали взрослыми и решили «снять» золотую пыльцу с крылышек феи Динь-Динь. Теперь это имя стало торговой маркой, за право использования которой развернулась острая конкурентная борьба на рынке продукции для детей. Примечательно, что компания Disney, в 1953 г. выпустившая фильм «Питер Пен», в конце 90-х годов XX ст. стала нарушителем прав сразу четырех компаний, выйдя на рынок детской одежды под маркой «Tinkerbell», а также ее производными: «Tink» и «Tinker Bell».

Приведенный пример далеко не единственный в мировой практике. Однако чаще всего встречается не откровенное копирование известной торговой марки (имени персонажа, названия произведения и т. д.), а ее «творческое развитие». И вот мы уже пьем чай под названием «TEEtanic». Но как далеко можно зайти в имитации и копировании? Однозначного ответа на этот вопрос нет — слишком уж субъективно наше восприятие той или иной марки в океане рынка товаров. Поэтому так много товарных знаков, не прямо повторяющих зарегистрированные, а только напоминающих их, и очень сложно бывает доказать, что от «феи» отщипнули золотоносное «крылышко». Однако все по порядку.

Правовая охрана товарного знака, как правило, осуществляется на основании его государственной регистрации. В соответствии со ст. 10–13 Закона «Об охране прав на знаки для товаров и услуг» заявка на товарный знак проходит экспертизу, по результатам которой принимается решение о регистрации или отказе в регистрации. Следовательно, возможные нарушения интересов участников предпринимательских отношений возможны уже на этой стадии: в виде неправомерного отказа в регистрации или регистрации товарного знака, тождественного с уже существующим для обозначения товаров и услуг той же категории или сходного с ним до степени смешения. Решение (отказ) о регистрации товарного знака может быть обжаловано в административном или судебном порядке.

Таким образом, необходимо различать охрану прав и защиту прав. Охрана прав — установление общего правового режима, защита — меры, предпринимаемые в случаях, когда гражданские права нарушены или оспорены. Каждый гражданин, вступающий в гражданско-правовые отношения, может защищать свои нарушенные или оспариваемые права, охраняемые законом интересы. Поскольку права на объекты интеллектуальной собственности — это гражданские права, вопрос о применении мер защиты решает их владелец, а не какой-либо государственный орган: гражданские права — это частные права.

Бесспорное право на защиту имеют и владельцы товарных знаков. Защитить нарушенные права на товарный знак можно с помощью гражданско-правовой защиты, осуществляемой в судебном (исковом) порядке. К наиболее распространенному способу защиты права на товарный знак относится требование о прекращении дальнейшего использования товарного знака, то есть такое требование может быть выдвинуто и в целях предотвращения правонарушения.

В тех случаях, когда вследствие незаконного использования товарного знака его владелец понес убытки, последние подлежат возмещению нарушителем в полном объеме.

Понятие «нарушения права на товарный знак», определение которого дано в ст. 20 Закона Украины «Об охране прав на знаки для товаров и услуг», включает в себя, кроме изготовления и применения товаров с несанкционированным товарным знаком, предложение к их продаже и хранение с целью продажи. Судебная практика свидетельствует о том, что иски о пресечении права на товарный знак могут быть предъявлены к нескольким ответчикам самостоятельно и в рамках одного дела, но в любом случае каждый из них несет ответственность за неправомерные действия по введению товара, маркированного чужим товарным знаком, в хозяйственный оборот. В данном случае участие в деле нескольких ответчиков не означает широкого участия сторон в обязательстве по возмещению ущерба. Каждый нарушитель возмещает только убытки, нанесенные его неправомерными действиями. Им может быть и хранитель товара, если будет доказано, что цель хранения заключалась в последующем введении товара в хозяйственный оборот. Разрешение споров, связанных с защитой прав на товарный знак, в отличие от других категорий дел общей юрисдикции, не имеет многолетней практики.

Однако вернемся к нашим «крылышкам от феи». В 1961 г. великий художник-сюрреалист Сальвадор Дали нарисовал для испанской компании, принадлежащей семье Бернат, логотип леденца на палочке. Леденец назывался Chupa Chups. Король гротеска и эпатажа Сальвадор Дали вряд ли смог бы предвидеть, какое творческое развитие получит его рисунок в начале нового тысячелетия в России. Илья Аверьянов, владелец кондитерской фабрики «Меньшевик» (Москва), в 2001 г. наладил производство леденцов с вызывающим названием «Лизун-Сосун», оформление которого копировало дизайн Chupa Chups.

Применительно к фармацевтической отрасли в качестве примера для подражания на первом месте стоит Но-Шпа. Названия некоторых препаратов на основе дротаверина гидрохлорида отдаленно напоминают оригинальные: Но-Кру-Ша, Но-Кша, Нош-Бра. Последнее название получено путем так называемого брэндирования — использования части фирменного наименования предприятия — изготовителя препарата — компании «Брынцалов А». Однако комиссия Министерства по антимонопольной политике (МАП) РФ сочла такое брэндирование обычной имитацией и направила компании «Брынцалов А» предписание о прекращении продажи препарата Нош-Бра. На покупку этого ЛС граждане РФ ежегодно тратят около 10 млн долл., поэтому производитель оригинального препарата Но-Шпа — венгерская фармацевтическая фирма Chinoin (дочернее предприятие французской компании Sanofi-Synthelabo) — решила не уступать сегмент рынка данного ЛС компании «Брынцалов А». Действия «Брынцалов А» по реализации препарата Нош-Бра признаны недобросовестной конкуренцией. Кроме того, специалисты МАП пришли к заключению, что упаковка препарата Нош-Бра идентична венгерской.

Такая же участь постигла и другой генерический препарат производства «Брынцалов А»-Бравинтон. Комиссия МАП РФ установила, что эта компания производит и продает препарат Бравинтон, используя на упаковке своей продукции графическое изображение, сходное до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком препарата Кавинтон производства АО «Гедеон Рихтер», и признала действия «Брынцалов А» недобросовестной конкуренцией.

А вот Апелляционный совет при Белгоспатенте, рассмотрев возражение владельца известного товарного знака «Zantak» фирмы GlaxoGroup Limited London (Великобритания) против регистрации товарного знака № 9880 «Rantac» на имя фирмы J.B. Chemicals & Pharmaceuti-
cals LTD (Индия), не выявил между этими знаками опасного сходства.

Утверждению владельца товарного знака «ZANTAK» о том, что сравниваемые обозначения почти полностью совпадают по графическому, смысловому и фонетическому критериям, было противопоставлено возражение владельца знака «RANTAC», обоснованное следующими аргументами. Товарный знак «RANTAC» состоит из двух частей: первые три буквы — от названия действующего вещества препарата RANitidine, а последние — окончание «ТАС» (достаточно широко применяемое в названиях лекарственных препаратов, например, SUSTAC, OPTAC, EPIGASTAC, YUTAC, CONTAC, OSTAC, PROTAC) — так называемый слабый элемент знака.

ИЗ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ РАССМОТРЕНИЯ СПОРОВ

Анализируя судебную практику рассмотрения споров в фармацевтической отрасли, можно сделать вывод, что большинство из них касается правомерности использования производителями определенного торгового названия ЛС. Примеры отечественной практики этой категории дел — судебные споры относительно торговых названий ЛС Энам — Энап, Но-Шпа — Но-Хша, Trental — Трентан, Септефрил, Холензим, Дитилин, Рингера — Локка и др., и споры, которые рассматривались Апелляционной палатой Госдепартамента интеллектуальной собственности по поводу препаратов Трамал — Трамалгин, Pharmatex — Pharmatec.

Основанием для подачи иска в суд служит нарушение прав владельца свидетельства на знак для товаров и услуг. Согласно п. 1 ст. 20 Закона Украины «Об охране прав на знаки для товаров и услуг» нарушением прав владельца свидетельства на знак для товаров и услуг является «любое посягательство на права владельца свидетельства, предусмотренные статьей 16 этого Закона, в том числе совершения без согласия владельца свидетельства действий, требующих его согласия, и подготовка к совершению таких действий».

В первом абзаце п. 2 ст. 16 Закона определено, что «свидетельство предоставляет его владельцу исключительное право использовать знак и другие права, предусмотренные Законом». Содержание понятия «использование знака» определено в п. 4 ст. 16:

«нанесение его на любой товар, для которого знак зарегистрирован, упаковку, в которой помещается такой товар, вывеску, связанную с ним, этикетку, нашивку, бирку или другой прикрепленный к товару предмет, хранение такого товара с указанным нанесением знака с целью предложения для продажи, предложение его для продажи, продажа, импорт (ввоз) и экспорт (вывоз);

Знак признается использованным, если он применен в форме зарегистрированного знака, а также в форме, отличающейся от зарегистрированного знака лишь отдельными элементами, если это не изменяет в целом отличительности знака».

Относительно фармацевтической отрасли — это использование определенным производителем торгового названия ЛС, зарегистрированного как знак для товаров и услуг на имя другого человека, или сходного с ним названия.

Показательными примерами этой категории дел являются споры относительно торговых названий ЛС Trental — Трентан и Трамал — Трамалгин (последнее дело рассматривалось Апелляционной палатой Госдепартамента интеллектуальной собственности).

Согласно решению коллегии Апелляционной палаты Госдепартамента, словесный знак «Трамалгин» был признан схожим до степени смешения с зарегистрированным ранее знаком для товаров и услуг «Трамал». Это решение базировалось на том, что последний знак полностью входит в словесное обозначение «Трамалгин» и несет при этом главную фонетическую нагрузку. Дело относительно товарных знаков «Trental» и «Трентан» оказалось более сложным и рассматривалось как в административном, так и в судебном порядке последовательно: областным территориальным отделением Антимонопольного комитета Украины — хозяйственным судом области — Высшим хозяйственным судом Украины — Верховным судом Украины, то есть во всех инстанциях. Ответчик — производитель препарата Трентан — настаивал на отличии сравниваемых обозначений, которое, по его мнению, состояло в их разных изображениях, обусловленных использованием букв разных алфавитов.

В результате рассмотрения спора указанные торговые названия были признаны схожими до степени смешения, а использование производителем препарата Трентан названия, схожего до степени смешения с зарегистрированным знаком для товаров и услуг Trental, — примером недобросовестной конкуренции.

Этот процесс подтвердил необходимость и важность для установления истины в таких сложных категориях дел проведения экспертных исследований материальных объектов, явлений и процессов на основе применения специальных знаний и исследовательских приемов — судебных экспертиз.

Относительно объектов интеллектуальной собственности, основным предметом судебной и досудебной экспертизы является исследование фактических данных, относящихся к свойствам материальных и нематериальных (информационных) объектов, а также к охраноспособности конкретных объектов исследования. При этом основное задание судебной и досудебной экспертизы заключается в установлении и оценке свойств объектов интеллектуальной собственности: выяснение того, является ли данный объект объектом интеллектуальной собственности (соответствие исследуемого объекта критериям охраноспособности); определение размеров вреда, нанесенного владельцу авторских прав (патента, свидетельства на знак для товаров и услуг) в результате незаконного использования его произведения (изобретения, полезной модели, промышленного образца, товарного знака); оценка стоимости прав на объекты интеллектуальной собственности как нематериальных активов предприятия и т. п.

Таким образом, активное и квалифицированное применение специальных знаний в судопроизводстве в значительной степени расширяет познавательные возможности при сборе, исследовании и оценке доказательств, содействует повышению качества доказывания.

Действующее законодательство рассматривает незаконное использование чужого товарного знака не только как гражданское правонарушение, но и как уголовно наказуемое деяние (ст. 229 УК). Однако для квалификации такого деяния, как преступления, необходимы такие признаки, как неоднократность или причинение крупного ущерба, причем с прямым умыслом. В качестве наказания предусматривается штраф, либо исправительные работы, либо лишение свободы.

Следующая категория дел касается так называемого права преждепользования — правомерности регистрации в качестве знака для товаров и услуг торгового названия ЛС, добросовестно используемого двумя и более юридическими лицами для обозначения однородных товаров. Примерами таких дел являются процессы о признании недействительными товарных знаков на препараты Холензим и Дитилин.

Анализ правомерности регистрации торгового названия препарата Холензим в качестве знака для товаров и услуг позволил суду сделать вывод, что это слово относительно ЛС не имеет различительной способности, то есть «является общеупотребительным как обозначение товаров определенного вида» и «указывает на вид, качество, количество, свойства, назначение, ценность товаров…» (п. 2 ст. 6 Закона Украины «Об охране прав на знаки для товаров и услуг») и, соответственно, не является охраноспособным. Кроме того, согласно п. 4 ст. 6 Закона «не может быть зарегистрировано как знак такое обозначение, которое добросовестно использовалось до 1 января 1992 года двумя и более юридическими лицами для обозначения однородных товаров». Торговое название Холензим использовалось до 1992 г. по крайней мере четырьмя производителями ЛС. Исходя из этого, свидетельство на товарный знак «Холензим» было признано недействительным.

Аналогично закончилось дело относительно правомерности регистрации словесного знака на препарат Дитилин. Спецификой этого дела является то, что латинское название данного препарата Dithylinum является международным непатентованным названием (МНН, INN International Nonproprietary Names) и зарегистрировано ВОЗ, а также международным для определенного химического вещества и не может быть зарегистрировано в качестве знака для товаров и услуг.

Следует отметить, что проблему так называемых советских товарных знаков некоторые специалисты права интеллектуальной собственности предлагают решать кардинально, например использовать «противоречие общественным интересам как основание для отказа в регистрации товарного знака».

Среди анализируемой категории дел наибольшего внимания заслуживает спор относительно признания недействительным свидетельства Украины на знак для товаров и услуг № 18749 «Рингера — Локка», зарегистрированного для ЛС, широко применяемого в медицинской практике как раствор для парентерального введения.

Этимология слов Рингера и Локка означает, что название ЛС Рингера — Локка составлено из фамилий известных ученых-физиологов С. Рингера и Ф. Локка, которым принадлежит, соответственно, изобретение и усовершенствование изотонического раствора (0,9% раствора натрия хлорида). Изобрел этот раствор английский физиолог С. Рингер в 1882 г. Со временем изобретение было усовершенствовано другим физиологом — Ф. Локком, который добавил в раствор глюкозу, что позволило применять его в качестве плазмозаменителя и дезинтоксиканта.

Таким образом, название «Рингера — Локка» применяется для обозначения определенного вида ЛС, не имеет различительной способности и согласно п. 2 ст. 6 Закона Украины «Об охране прав на знаки для товаров и услуг», не может быть зарегистрировано в качестве знака для товаров и услуг.

Хозяйственным судом г. Киева это название было признано общеупотребительным как видовое для препаратов, являющихся разновидностями изотонического раствора, а свидетельство Украины на знак для товаров и услуг № 18749 «Рингера — Локка» — недействительным. Апелляционный суд, куда владелец знака направил апелляционную жалобу, рассмотрев обстоятельства дела, признал решение суда первой инстанции правильным.

Зарубежное законодательство характеризуется подробным регулированием вопросов, касающихся пресечения незаконного использования товарных знаков и фирменных наименований. В частности, в законы Австрии, Германии, США, Японии, Великобритании включены соответствующие нормы, содержащие меры гражданско-правовой ответственности. При этом к гражданско-правовым санкциям относятся:

· судебный запрет совершения противоправных действий;

· возмещение причиненного имущественного ущерба.

Кроме этого, в качестве санкций могут быть:

· публикация решения суда по делу о нарушении прав на товарный знак и наименование места происхождения товара;

· устранение с товаров и их упаковки незаконно нанесенных обозначений, а в том случае, если такие обозначения устранить невозможно, уничтожение самих товаров;

· конфискация незаконно маркированных изделий;

· конфискация или уничтожение инструментов и оборудования для изготовления контрафактных товаров.

Что касается уголовно-правовых санкций, то они предусматривают штраф и тюремное заключение за введение потребителя в заблуждение в связи с использованием чужого средства индивидуализации, однако при условии, что такое правонарушение совершено умышленно (Германия, Япония, Мексика).

Таким образом, система охраны прав интеллектуальной собственности на фармацевтическую продукцию — необходимое условие прогресса медицинской науки и здравоохранения в целом. Без нее невозможно было бы создание абсолютного большинства высокоэффективных ЛС, составляющих основу современной фармакотерапии, развитие мирового фармацевтического рынка, к выходу на который в данное время стремится Украина. Однако для создания действующей глобальной стратегии гарантированного доступа населения мира к основным ЛС необходим баланс прав частных фирм-патентообладателей и национальных интересов всех стран на пути поиска взаимовыгодных компромиссов в рамках существующей международной системы охраны прав интеллектуальной собственности. Решению целого ряда проблем может помочь комплексный подход. На сегодня первоочередная задача — проведение в Украине национальной лекарственной политики, в которой были бы представлены интересы всех заинтересованных сторон фармацевтического рынка: авторов и производителей ЛС, регуляторных органов, потребителей.

Геннадий Андрощук,
главный консультант Комитета по вопросам науки и образования Верховной Рады Украины,
судебный эксперт по вопросам интеллектуальной собственности Министерства юстиции Украины