Історія вакцинації: правовий нігілізм та медичний…

Ну а кто-нибудь руководит у вас движением на дороге? Есть что-то вроде правил?
Конечно есть, мы ж не дикари какие-нибудь. Правило у нас одно — все разборки без стрельбы.
Алекс Орлов «Особый курьер»

Однією із сучасних проблем забезпечення права на охорону здоров’я є неоднозначне ставлення до складової частини цього права, а саме — імунопрофілактики населення. На жаль, правознавці розглядають такий вид медичних послуг переважно через призму приватно-правового виміру інших прав окремої особи, ігноруючи при цьому не лише зміст міжнародно-правових актів щодо захисту прав людини та основоположних свобод, а й практику Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) щодо сутності правової природи обмеження прав пацієнтів у разі надання згоди або незгоди на медичне втручання з метою усунення загрози заподіяння шкоди здоров’ю третім особам. І хоча рішення ЄСПЛ корелюються не лише з основними положеннями Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також Конституції України, проте сутність рішень ЄСПЛ залишається для окремих правознавців своєрідною «Terra incognita».

Тобто, як це на перший погляд не дивно, але свою лепту в ускладнення епідемічної ситуації в країні внесли й правознавці, зокрема судді та адвокати. А причиною цього є навіть не сумнозвісна корупційна складова судової системи, а скоріше звичайна правова безпорадність.

Однак критика правознавців не означає, що медична та фармацевтична спільнота, у тому числі організатори, посадовці МОЗ, інші урядовці повинні залишитися поза увагою. Тобто роль правознавців в ускладненні епідемічної ситуації є скоріше допоміжною, але не менш важливою.

У цілому ж, аналізуючи окремі аспекти прав людини у сфері охорони здоров’я і співвідношення цих прав з іншими основоположними правами та свободами, зокрема з правом на освіту, працю, а також свободу релігій та віросповідання, можна дійти до висновку, що державна політика щодо встановлення цих прав і свобод є безсистемною та хаотичною. І не завжди приймаються правильні рішення щодо черговості забезпечення основоположних прав та свобод людини. Іноді політичні інтереси та популістські рішення переважають над інтересами громадян. Так званих «експертів» ніколи не цікавило, що імунізація визнана однією з найуспішніших й економічно ефективних заходів у сфері охорони здоров’я з усіх, що існують на сьогодні. За оцінками ВООЗ, вона дозволяє щорічно запобігати 2–3 млн випадків смерті від дифтерії, правця, кашлюку та кору¹. Хоча серед спеціалістів існують і протилежні точки зору щодо імунізації, але вони не набувають поширеного характеру², тому ми будемо використовувати інформацію з офіційних джерел, зокрема від ВООЗ.

Хронологія останніх подій щодо імунопрофілактики населення дозволяє зробити висновок, по-перше, про наявність проблем нормативно-правового характеру. По-друге, про антирекламу вакцинації населення. При цьому джерелами антиреклами є як сумніви щодо якості та ефективності імунобіологічних препаратів, так і скарги на недоб­росовісне ставлення окремих медичних працівників до виконання своїх професійних обов’язків.

ПРОБЛЕМИ НОРМАТИВНО-ПРАВОВОГО ХАРАКТЕРУ

Незважаючи на велику кількість концептуальних та програмних документів щодо забезпечення права громадян на здоров’я, більшість з них або ігноруються з політичних мотивів, або після закінчення термінів виконання не оновлюються. Прикладом є Закон України «Про затвердження Загальнодержавної програми імунопрофілактики та захисту населення від інфекційних хвороб на 2009–2015 роки». Термін виконання цієї програми закінчився в 2015 р., і більше вона не поновлювалася. Метою Програми було забезпечення епідемічного благополуччя населення шляхом зниження рівня захворюваності на інфекції, боротьба з якими проводиться засобами імунопрофілактики, а також смертності та інвалідизації внаслідок інфекційних хвороб, сприяння розвитку імунології, генної інженерії та імунобіотехнології.

Також прикладом можна вважати Закон України «Про затвердження Загальнодержавної цільової соціальної програми протидії захворюванню на туберкульоз на 2012–2016 роки». Як ми бачимо, термін виконання цієї програми закінчився у 2016 р. Світовий досвід свідчить, зазначено в програмі, що для усунення проблем, пов’язаних з туберкульозом, необхідно забезпечити реалізацію державної політики у сфері профілактики, своєчасного виявлення та лікування хворих шляхом об’єднання зусиль органів державної влади та громадськості.

Метою Програми є поліпшення епідемічної ситуації в напрямку зменшення кількості хворих на туберкульоз, зниження рівня захворюваності та смертності від нього, коінфекції (туберкульоз/ВІЛ-інфекція), темпів поширення мультирезистентного туберкульозу шляхом реалізації державної політики, що ґрунтується на принципах забезпечення загального та рівного доступу населення до високоякісних послуг з профілактики, діагностики й лікування туберкульозу.

Тобто на сьогодні не існує єдиної належної концепції державної політики щодо забезпечення фундаментальних прав і свобод, у тому числі у сфері охорони здоров’я, а між тим, право на найвищий досяжний рівень фізичного та психічного здоров’я є основоположним, природним, невід’ємним правом людини, хоча ст. 30 Основ законодавства України про охорону здоров’я регламентує, що держава забезпечує планомірне науково обґрунтоване попередження, лікування, локалізацію та ліквідацію масових інфекційних захворювань. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов’язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України. Більш того, ч. 1 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» встановлює, що профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов’язковими. Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (ст. 12) не лише підтверджує види інфекційних хвороб, щеплення проти яких є обов’язковим, а й встановлює, що ці види інфекційних хвороб включаються до Календаря щеплень. Більш того, на виконання ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», ст.ст. 1, 12, 13 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та Закону України «Про затвердження Загальнодержавної програми імунопрофілактики та захисту населення від інфекційних хвороб на 2009–2015 роки», з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України та попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, наказом МОЗ України від 16.09.2011 р. № 595 було затверджено Календар профілактичних щеплень в Україні. Однак у цьому контексті й виникає питання: а хто на сьогодні повинен приймати рішення про проведення обов’язкових профілактичних щеплень?

Відповідь на це питання є неоднозначною. З одного боку, це питання досить чітко регламентоване і, відповідно до ч. 4 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»: «Рішення про проведення обов’язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об’єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України». З іншого боку, свого часу в Україні було прийнято рішення, скоріше за все політичного характеру, щодо оптимізації окремих органів виконавчої влади.

Так, постановою КМУ від 10.09.2014 р. № 442 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» прийнято рішення про утворення Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, реорганізувавши шляхом перетворення Державну ветеринарну та фітосанітарну службу і приєднавши до Служби, що утворюється, Державну інспекцію з питань захисту прав споживачів і Державну санітарно-епідеміологічну службу та поклавши на Службу, що утворюється, функції з реалізації державної політики, які виконували органи, що припиняються (крім функцій з реалізації державної політики у сфері племінної справи у тваринництві, у сфері охорони прав на сорти рослин, у сфері епідеміологічного нагляду (спостереження), у сфері гігієни праці та функцій зі здійснення дозиметричного контролю робочих місць і доз опромінення працівників), а також функції зі здійснення державного контролю (нагляду) за дотриманням вимог щодо формування, встановлення та застосування державних регульованих цін; здійснення державного нагляду (контролю) у сфері туризму та курортів. Проте в Положенні про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженому постановою КМУ від 02.09.2015 р. № 667, питання щодо проведення обов’язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об’єктах фактично було нівельоване. Більш того, відповідні зміни так і не було внесено в спеціальний законодавчий акт. Невипадково в судах почали з’являтися справи про незаконність оголошення МОЗ та департаментами охорони здоров’я епідемічної ситуації, яку з точки зору позивачів, має право оголошувати лише Головний державний санітарний лікар, наприклад, справа від 16 лютого 2016 р. № 815/343/16 Одеського окружного адміністративного суду або справа від 08 лютого 2016 р. № 815/126/16 з однаковим предметом позову.

Хоча ще раніше локальним актом МОЗ, зокрема наказом від 15.11.2012 р. № 916 «Про затвердження Плану заходів Міністерства охорони здоров’я України щодо удосконалення системи управління програмою імунізації за результатами рекомендацій Місії ВООЗ», було прийнято рішення створити Національну технічну групу експертів з питань імунопрофілактики (далі — НТГЕІ). Але на сайті МОЗ фактично відсутня інформація про діяльність цієї групи. Лише окремими локальними актами МОЗ вносилися зміни до наказів, що регламентують діяльність НТГЕІ, але навіть положення про цей орган було скасовано. Хоча, за інформацією ВООЗ, більшість розвинених країн та деяких країн, що розвиваються, офіційно заснували національні технічні дорадчі органи, які керують політикою імунізації. Інші країни працюють над створенням таких органів або розглядають таке питання. Національна технічна консультативна група з питань імунізації (NITAG) — це багатопрофільні групи національних експертів, відповідальних за надання незалежних інформованих консультацій для розробників та керівників програм з питань політики, пов’язаної з імунізацією та вакцинами. Ресурсний центр NITAG (далі — NRC) пропонує членам NITAG та секретаріатам, а також зацікавленим сторонам централізований доступ до інструментів, пов’язаних з NITAG, рекомендацій NITAG з усього світу, а також основ­ні документи, що використовують для їх видання, систематичні огляди, інноваційні наукові пуб­лікації, технічні звіти, оновлення від партнерів та про події майбутньої імунізації³.

Тобто на сьогодні про виконання функцій органу з координації дій щодо вакцинації населення з боку вітчизняного НТГЕІ не йдеться.

АНТИРЕКЛАМА ВАКЦИНАЦІЇ

Антирекламу вакцинації населення як у прямому, так і переносному сенсі забезпечили перш за все представники медичної спільноти. У цьому контексті необхідно підтримати позицію Віктора Чумака, який зазначав, що складність проблеми обігу медичних імунобіологічних препаратів обумовлена перетинанням сфер, кожна з якої має великі корупційні ризики внаслідок або штучної законодавчої неврегульованості, або дезінформації та відвертої брехні з використанням відомого правила — чим брехня примітивніша, тим вона ефективніша. Зокрема, лише в ЗМІ України якість ліків позиціонується не за даними спеціальних лабораторій за встановленими показниками сертифікатів якості, а за національністю виробників та висловлюваннями наших проплачених політиків і громадських «активістів». Ми звикли до їх цинізму, але не можна звикати до того, що це закінчується смертями тисяч наших громадян⁴. Далі, зауважує автор, у дискусіях беруть участь лікарі, які наводять факти та статистику, з котрих робиться висновки, що все це потрібно лише фармацевтичній мафії, яка заробляє на цьому гроші⁵. З цього приводу можна згадати різні історії, які не мали під собою ніякого підґрунтя⁶.

Хоча щодо історій, які не мали під собою підґрунтя, можна й посперичатися. Тобто недовіра до якості імунобіологічних препаратів виникла не на пустому місті, а, можна так сказати, з потурання окремих організаторів медичної справи. Так, наприклад, як вбачається з Ухвали Апеляційного суду м. Київ (справа від 20.10.2010 р. № 10-71 про направлення матеріалів на новий судовий розгляд), перший заступник міністра охорони здоров’я, виходячи за межі наданих йому прав і повноважень, за відсутності в Україні епідемічного захворювання на кір, склав і підписав одноразовий дозвіл на ввезення на митну територію України вакцини проти кору і краснухи виробництва Serym Institute of India Ltd, без державної реєстрації, загальною кількістю 9 млн доз, яку 11.04.2008 р. було ввезено на митну територію України та в подальшому розповсюджено в санітарно-епідеміологічні та медичні установи для використання. У результаті таких дій було госпіталізовано 69 осіб у зв’язку з поствакцинальними ускладненнями й погіршенням стану здоров’я.

Зрозуміло, що такий випадок, хоча і не отримав логічного карного завершення, проте довіри до медичної спільноти не додав.

Крім того, свого часу значного розголосу набула історія з вакциною від поліомієліту, поставленою завдяки зусиллям міжнародної спільноти в Україну в 2015 р. через ЮНІСЕФ⁷. І навіть після оголошення епідемічної ситуації в Україні населення країни, незважаючи на низьку купівельну спроможність, іноді самостійно закуповує необхідні препарати з перевіреним терапевтичним ефектом⁸. Наостанок можна погодитися з точкою зору щодо необхідності оприлюднення інформації про планове щеплення в засобах масової інформації⁹.

А ТЕПЕР ПРО ЮРИСТІВ

У цьому контексті необхідно зауважити, що про розуміння питань медичного та фармацевтичного права правознавцями взагалі не йдеться, а скоріше мова йде про правильне розуміння та застосування принципів права і правовладдя під час здійснення правосуддя.

Як це не прикро, але ні судді, ні адвокати фактично з різних причин не в змозі самостійно ознайом­люватися з практикою ЄСПЛ, а в тих випадках, коли навіть і посилаються на окремі рішення, то складається враження, що посилаються не на оригінальні документи, а на чиїсь посилання з не надто якісним перекладом. Що стосується вакцинації, то існує безліч посилань на одні й ті самі рішення ЄСПЛ, наприклад, дуже часто апелюють до CASE OF JEHOVAH’S WITNESSES OF MOSCOW AND OTHERS v. RUSSIA (Application no. 302/02) STRASBOURG, 10 June 2010 (Справа «Релігійна громада Свідків Єгови в місті Москва» проти Російської Федерації. Заява № 302/02. Страсбург, 10 червня 2010 р.). Але, навіть коментуючи цю справу, більшість правознавців звертають увагу лише на міжнародні акти, що використовує суд, але ніяк не на принципи та способи оцінювання матеріалів та на висновки.

На мою думку, у цій справі під час обговорення питання про вакцинацію, важливими для суддів та адвокатів є принципи прийняття рішень і, в окремих випадках, конкретні висновки щодо суті самої вакцинації. Важливими в цій справі є також й окремі речення, зокрема в п. 136: «… It was emphasised that free choice and self-determination were themselves fundamental constituents of life and that, absent any indication of the need to protect third parties — for example, mandatory vaccination during an epidemic, the State must abstain from interfering with the individual freedom of choice in the sphere of health care, for such interference can only lessen and not enhance the value of life …». Це означає, що: «… Уже було підкреслено, що свобода вибору і самовизначення самі по собі є фундаментальними складовими життя і що за відсутності будь-яких ознак необхідності забезпечення захисту третіх осіб, як, наприклад, шляхом примусової вакцинації в період епідемії, держава повинна утримуватися від втручання в свободу вибору громадян у питаннях охорони здоров’я, оскільки таке втручання може лише применшити, а не підвищити цінність життя…». Але перед тим необхідно використовувати п. 85, у якому є посилання в порядку судового прецеденту на справу, що розглядав Верховний суд Онтаріо (Канада): « … 34 The state undoubtedly has a strong interest in protecting and preserving the lives and health of its citizens. There clearly are circumstances where this interest may override the individual’s right to self-determination. For example, the state may, in certain cases, require that citizens submit to medical procedures in order to eliminate a health threat to the community…». Тобто, на думку Верховного суду Онтаріо: «п. 34 У держави, безсумнівно, є інтереси щодо захисту та охорони життя і здоров’я своїх громадян. І безумовно, за певних обставин дані інтере­си матимуть пріоритет у порівнянні з правом громадянина на самовизначення. Наприклад, держава може в ряді випадків зобов’язати окремих громадян пройти медичні процедури для усунення загрози заподіяння шкоди здоров’ю населення в цілому».

В Україні справи щодо вакцинації розглядаються судами в порядку як цивільного, так й адміністративного і кримінального судочинства. Судові рішення у справах носять суперечливий характер і, як правило, вони не завжди обґрунтовані належним чином. Проте аналіз цих справ дозволяє класифікувати пацієнтів, що відмовляються від щеплення легально з різних причин, зокрема: 1) за станом здоров’я; 2) за релігійними переконаннями: 3) ігнорування батьками своїх обов’язків, яке призводить до тяжких захворювань, що тягнуть за собою значну шкоду здоров’ю дитини (справа від 21.12.2011 р. № 2018/1-1303/11); 4) недовіра до належного виконання медичними працівниками своїх професійних обов’язків (справа від 02.04.2014 р. № 523/5014/13-к; справа від 25.02.2014 р. № 127/2929/14-к; справа від 28.05.2013 р. № 1-13/11).

Проте окрему групу складають пацієнти, що з різних причин відмовляються від щеплення в неправовий спосіб шляхом отримання підробленої довідки про щеплення від медичного працівника. Так, у справі від 04.11.2015 р. № 569/19448/14-к медичний працівник, маючи намір отримати неправомірну вигоду, запропонував поставити в медичній картці дитини інформацію про проведення щеплення вакциною БЦЖ для оформлення в дошкільний дитячий заклад, мотивуючи це відсутністю медичної картки та карти профілактичних щеплень дитини, а виникла необхідність негайного оформлення таких документів.

Якщо розглядати вакцинацію як один з видів медичних послуг, то необхідно право на цей вид послуг розглядати в контексті згоди на медичне втручання, відповідно до ст. 43 Основ законодавства України про охорону здоров’я. Тобто для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна поінформована згода пацієнта. Крім того, згідно зі ст. 284 Цивільного кодексу Украї­ни надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла 14 років, провадиться за її згодою. А повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування. Більш того, ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлює, що профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності в неї відповідних медичних протипоказань. Повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об’єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення. Особам, які не досягли 15-річного віку чи визнані у встановленому законом порядку недієздатними, профілактичні щеплення проводяться за згодою їх об’єктивно інформованих батьків або інших законних представників. Особам віком від 15 до 18 років чи визнаним судом обмежено дієздатними профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об’єктивної інформації та за згодою об’єктивно інформованих батьків або інших законних представників цих осіб. Якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов’язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти в них відповідне письмове підтверд­ження, а в разі відмови дати таке підтвердження — засвідчити це актом у присутності свідків.

Таким чином, законодавець нібито допускає право пацієнтів на відмову від такого специфічного виду медичного втручання або медичних послуг, як вакцинація. Але в ст. 10 Основ законодавства України про охорону здоров’я законодавець зобов’язує громадян України: а) піклуватися про своє здоров’я та здоров’я дітей, не шкодити здоров’ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди й робити щеплення. У цьому контексті ч. 3 ст. 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлює, що в разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об’єктах можуть проводитися обов’язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Таким чином, законодавець передбачає можливість обов’язковості вакцинації. І наостанок, ч. 2 ст. 15 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» регламентує, що дітям, які не отримали профілактичних щеплень згідно з календарем щеплень, відвідування дитячих закладів не дозволяється. У разі якщо профілактичні щеплення дітям проведено з порушенням установлених строків у зв’язку з медичними протипоказаннями за благополучної епідемічної ситуації за рішенням консиліуму відповідних лікарів вони можуть бути прийняті до відповідного дитячого закладу та відвідувати його.

Фактично, на нашу думку, мова йде про недотримання умов ст. 53 Конституції України щодо права кожного на освіту. При цьому законодавця не цікавлять, наприклад, релігійні переконання громадянина, що можуть бути причиною відмови від вакцинації. Хоча ст. 35 Основного Закону передбачає право на свободу світогляду і віросповідання.

Можливо, у зв’язку з суперечливістю законодавчих положень Міністерство освіти і науки, молоді та спорту України листом від 25.05.2011 р. № 1/9-38 «Про дотримання порядку прийому дитини до дошкільного навчального закладу» роз’яснило, що «відмова керівника дошкільного навчального закладу у прийнятті дитини до закладу без відповідних профілактичних щеп­лень суперечить діючому законодавству України. За наявності відповідних медичних довідок встановленого зразка з висновком лікаря, у якому зазначено, що дитина може відвідувати дошкільний навчальний заклад, керівник закладу зобов’язаний прийняти дитину до закладу». І хоча саме по собі роз’яснення не носить нормативно-правового характеру, більш того, скоріше за все суперечить окремим принципам, зокрема принципу пропорційності, згідно з яким особи створюють ризики зараження інших осіб, тобто можуть нанести більшу шкоду, ніж та, якої зав­дано їм індивідуально. Проте через деякий час Міністерство освіти і науки України разом з Міністерством охорони здоров’я України листом від 29.09.2014 р. № 1/9-500/№ 04.01.16/28103 «Щодо вирішення окремих питань про зарахування до дошкільних і загальноосвітніх навчальних закладів дітей, у яких відсутні обов’язкові профілактичні щеплення» роз’яснили, що дітям, які не отримали профілактичних щеплень згідно з календарем щеплень, відвідування дитячих закладів не дозволяється. У разі якщо профілактичні щеплення дітям проведено з порушенням установлених строків у зв’язку з медичними протипоказаннями, за благополучної епідемічної ситуації за рішенням консиліуму відповідних лікарів вони можуть бути прийняті до відповідного дитячого закладу та відвідувати його.

Питання щодо відвідування навчального закладу дітьми, батьки яких відмовляються від щеплень, вирішується індивідуально лікарсько-консультативною комісією (для зарахування до загальноосвітнього навчального закладу із залученням епідеміолога).

Враховуючи зазначене, керівник навчального закладу зобов’язаний прийняти дитину до закладу за наявності відповідних медичних довідок встановленого зразка, а для дітей, у яких відсутні обов’язкові профілактичні щеплення (незалежно від причин), додатково подається висновок лікарсько-консультативної комісії лікувально-профілактичного закладу державної (комунальної) форми власності, у якому зазначено, що дитина здорова і може відвідувати навчальний заклад.

Якщо лікарсько-консультативна комісія приймає рішення щодо заборони відвідування дитиною, у якої відсутні профілактичні щеп­лення, навчального закладу (за складної епідемічної ситуації та (або) індивідуальними показниками), то питання щодо форм здобуття освіти такими дітьми вирішується місцевими органами управління освітою.

Тобто ми бачимо наявність двох суперечливих роз’яснень за одним предметом звернення.

Крім того, ч. 2 ст. 12 Закону України встановлює можливість відсторонення від роботи окремих категорій працівників у випадку відмови від щеплення, що, на нашу думку, може бути передумовою порушення ст. 43 Конституції України щодо права на працю та захист від незаконного звільнення.

Приклад суперечливих уявлень щодо конституційних принципів можна спостерігати в межах судових рішень у різних, але однорідних справах одного з судів Волинської обл.

Так, Волинський окружний адміністративний суд у справі № 2а-18037/09/0370, постанова від 02.07.2009 р., відмовляючи в задоволенні позову про визнання нечинним подання про відсторонення від відвідування дитиною дошкільного навчального закладу, мотивував своє рішення тим, що ч. 2 ст. 15 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», який прямо передбачає, що дітям, які не отримали профілактичних щеплень згідно з Календарем щеплень, відвідування дитячих закладів не дозволяється. Крім того, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 11 Закону України «Про дошкільну освіту» дошкільний навчальний заклад створює безпечні та нешкідливі умови розвитку, виховання та навчання дітей, режим роботи, умови для фізичного розвит­ку та зміцнення здоров’я відповідно до санітарно-гігієнічних вимог та забезпечує їх дотримання, то відвідування дошкільних навчальних закладів дітьми, які не пройшли обов’язкових профілактичних щеплень, порушуватиме права інших дітей, яким зроблено такі щеплення, на безпечні та нешкідливі умови розвитку, виховання та навчання відповідно до санітарно-гігієнічних вимог.

Дві інші справи Волинського окружного адміністративного суду в іншому складі суду під час розгляду справ № 2а-6501/09/0370, постанова від 16.03.2009 р. та № 2а/0370/2586/11, постанова від 12.10.2011 р., цікаві тим, що розглядалися одним і тим самим складом суду з винесенням протилежних рішень.

Перша справа (постанова від 16.03.2009 р.): прокурор м. Луцьк в інтересах інших осіб звернувся з позовом до Санітарно-епідеміологічної служби (СЕС) про визнання незаконним та скасування подання про відсторонення від відвідування загальноосвітньої школи І–ІІІ ступенів дітей, що не отримали щеплень. Мотивуючи позовні вимоги тим, що згідно зі ст. 53 Конституції України кожен має право на освіту, а також ст. 3 Закону України «Про освіту», у якій визначено, що громадяни України мають право на безкоштовну освіту в усіх державних навчальних закладах незалежно від статі, раси, національності, соціального і майнового стану, роду та характеру занять, світоглядних переконань, належності до партій, ставлення до релігії, віросповідання, стану здоров’я, місця проживання та інших обставин. При цьому суд не прийняв до уваги посилання СЕС на те, що невиконання вимог Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», які визнають профілактичні щеплення з метою запобігання захворювань на туберкульоз обов’язковими, може призвести до порушення прав інших людей, у даному випадку дітей, які навчаються разом з діть­ми позивачів, у загальноосвітній школі І–ІІІ ступенів, оскільки, як встановлено в судовому засіданні, всі зазначені діти, які навчаються в даній школі, пройшли медичне обстеження та визнані здоровими, що не заперечується й представниками відповідача.

У даному випадку, на нашу думку, має місце підміна понять, навіть, якщо суд і використовував принцип пропорційності, ним було зроблено помилки. Суд у силу нерозуміння принципу відповідності проігнорував алгоритм проведення тесту на пропорційність.

Далі суд у тому ж складі розглянув справу № 2а/0370/2586/11, постанова від 12 жовтня 2011 р., за позовом до Лікарсько-консультативної комісії при дитячій поліклініці Ковельського міськрайонного територіального медичного об’єднання Управління охорони здоров̓я Волинської облдержадміністрації про визнання дій щодо відмови у видачі довідки про можливість відвіду­вання дошкільного навчального закладу. Позивач мотивував свої позовні вимоги правом дитини на освіту, що закріплене в Конституції України, норми якої є нормами прямої дії; рішенням Конституційного Суду України, у якому офіційно розтлумачено доступність освіти як конституційну гарантію реалізації права на освіту на принципах рівності, а тому обмеження цього права можливе лише в умовах надзвичайного чи воєнного станів, в іншому ж випадку ст. 15 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» відносно заборони відвідування дошкільних навчальних закладів дітьми, які не отримали профілактичних щеплень, суперечить Конституції України.

Суд відмовив у задоволенні позовних вимог, відповідно до ч.ч. 1, 6, 7 ст. 12, ч. 2 ст. 15 та ст. 41 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», зазначивши, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліо­мієліту, правця, туберкульозу є обов’язковими і включаються до Календаря щеплень, а дітям, які не отримали профілактичних щеплень згідно з Календарем щеплень, відвідування дитячих закладів не дозволяється. Винні в порушенні законодавства про захист населення від інфекційних хвороб несуть відповідальність згідно із законами України.

З огляду на зміст зазначеної норми, суд вважає посилання позивача на дискримінацію, що полягає у відмові в доступі до отримання освіти чи будь-які порушення права дитини на освіту такими, що не відповідають дійсності, та, відповідно, позовні вимоги особи є такими, що не підлягають задоволенню.

На нашу думку, суд, незважаючи на те що виніс пропорційне рішення, на жаль, все ж таки не використав тест на пропорційність. Використання принципу законності судом цієї інстанції скоріше за все було доречним, хоча суду вищої інстанції було б доцільніше використати принцип верховенства права. Проблеми юридичної лінгвістики в контексті Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 р., яка закріплює принцип верховенства права, обговорювалися Парламентською Асамблеєю Ради Європи (див.: Резолюцію № 1594, 2007 р.). Парламентська Асамблея звернула увагу на той факт, що в деяких молодих демократичних державах Східної Європи юристи в основному схиляються до розуміння терміна «Rule of Law» як «supremacy of statute law», тобто верховенство закону. Однак термін «Rule of Law» слід перекладати українською як верховенство права, так само як правильним перекладом терміна «Rule of Law» французькою мовою є «prééminence du droit», а не «prééminence de la loi» (аналогічним чином терміни «recht» і «droit» у виразах Rechtsstaat/Etat de droit слід перекладати як право). Переклад терміна «Rule of Law» як верховенство закону викликає серйозну заклопотаність, оскільки в деяких цих країнах все ще існують, незважаючи на верховенство права, певні традиції тоталітарної держави як в теорії, так і на практиці. Така формалістична інтерпретація термінів «Rule of Law» і «Etat de droit», а також «Rechtsstaat» суперечить суті як поняття «Rule of Law», так і «prééminence du droit». Безсумнівно, у цих випадках мають місце неприпустима непослідовність і непарність під час перекладу юридичних термінів мовами держав — членів.

Далі у справі № 2-а/337/3087/17, постанова від 9 жовтня 2017 р., суд розглянув позов особи до територіального відділу освіти Хортицького району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради про визнання дій протиправними щодо відмови в наданні направлення дитині для влаштування до дошкільного навчального закладу, яким є дитячий садок.

Позивач посилається на те, що з міркувань безпеки для здоров’я дитини, неякісної безкоштовної вакцини, наявності фактів дитячої смертності після вакцинації, релігійних міркувань та принципів, вона разом з батьком дитини відмовилися від проведення профілактичних щеплень своєму сину та в разі настання негативних наслідків для здоров’я дітей всю відповідальність з цього приводу бере на себе.

Суд задовольнив позов, мотивуючи це положеннями ч. 1 та 2 ст. 3 Конвенції про права дитини, яка ратифікована постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 р., нормами ст.ст. 3, 12 Закону України «Про охорону дитинства», які практично відтворюють положення ст. 2 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 р. зі змінами, схваленими резолюцією від 21 грудня 1995 р. № 50/155 Генеральної Асамблеї ООН., яку ратифіковано постановою Верховної Ради України від 27.02.1991 р. № 789-ХІІ, а також ст. 9 Закону Украї­ни «Про дошкільну освіту» та керуючись Протоколом № 1 Ради Європи до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Загальною декларацією прав людини, Європейською соціальною хартією, ст.ст. 8, 19, 46 Конституції України.

Далі у справі № 286/2479/16-а, постанова від 11 жовтня 2017 р., фактично за однаковими обставинами за позовом до дошкільного навчального закладу № 10 м. Овруч Овруцької районної ради Житомирської області суд виніс постанову з однорідним мотивуванням на користь позивача, який відмовився проводити своїй дитині щеп­лення. У справі № 286/5524/14-а, постанова від 22 вересня 2014 р., за однаковими обставинами за позовом до дошкільного навчального закладу щодо зарахування дитини без проведення планових щеплень, суд задовольнив позов, мотивуючи це так, як вказано вище.

Цікавою є також справа Апеляційного суду Хмельницької області (справа № 682/1692/17) про відмову особі відвідувати дошкільний навчальний заклад у зв’язку з порушенням графіку щеплень.

Суд у своєму рішенні зазначив, що будь-яке право об’єктивно кореспондується з обов’язками, оскільки право на дошкільну освіту законодавець пов’язує з обов’язком проходження профілактичних щеплень, які гарантують безпеку як самій дитині, так й оточуючим її особам, а довідка медичного центру, у якій зазначено, що дитина здорова і може відвідувати заклад, не може замінювати висновок лікарсько-консультативної комісії при закладі охорони здоров̓я про можливість відвідування дошкільного навчального закладу дітьми, батьки яких відмовляються від щеплень.

При цьому судова колегія враховує, що наведене діяння відповідача не позбавляє права на освіту, оскільки вона може її отримати в інших формах.

Задеклароване ст. 53 Конституції України право на отримання освіти передбачає вчинення цією особою певних дій. Такими діями відповідно до п. 6 «Положення про дошкільний навчальний заклад» є подання батьками дитини заяви про прий­няття дитини до дошкільного навчального закладу, медичної довідки про стан її здоров’я, довідки дільничного лікаря про епідеміологічне оточення, свідоцтва про народження дитини.

У даному випадку суд обмежив частково права однієї особи з метою захисту інтересів інших, що в цілому збігається з принципом пропорційності. Проте прийняття іншими судами рішень на користь однієї особи з нехтуванням правами інших дітей свідчить про неправильне розуміння суддями та адвокатами принципів правосуддя та технічне копіювання останніх вимог конвенцій без чіткого розуміння практики ЄСПЛ.

Бажаєте завжди бути в курсі останніх новин фармацевтичної галузі?
Тоді підписуйтесь на «Щотижневик АПТЕКА» в соціальних мережах!