Як діяти роботодавцю, якщо співробітник не хоче вакцинуватися — позиція юристів

8 листопада ЮФ «Правовий Альянс» проводила вебінар на тему «ВАКЦИНАЦІЯ. НОВІ РЕАЛІЇ РОБОТОДАВЦЯ, або Що робити, якщо співробітник не хоче вакцинуватися». Доповідачами на заході виступили Ілля Костін, партнер, адвокат, патентний повірений ЮФ «Правовий Альянс», та Ярослав Фур’яка, старший юрист, адвокат ЮФ «Правовий Альянс». Під час заходу обговорювалися можливі способи взаємодії роботодавців з працівниками, які не бажають вакцинуватися, та їх законодавче регулювання.
Ілля Костін
Ярослав Фур’яка

Розпочинаючи вебінар, Ілля Костін нагадав, що у 2020 р. у зв’язку з поширенням COVID-19 Уряд прийняв постанову № 211, якою з 12 березня 2020 р. було введено карантин на всій території України, який й досі продовжується. На підставі даної постанови було запроваджено певні обмеження, наприклад, дотримання маскового режиму, заборона роботи окремих видів бізнесу та обмеження проведення заходів, роботи громадського транспорту тощо.

Починаючи з весни 2021 р., в Україні розпочалася кампанія з масової вакцинації населення, а восени введено особливі обмеження для невакцинованих осіб та запроваджено обов’язкову вакцинацію для працівників окремих професій. Зокрема, невакциновані особи не можуть:

  • відвідувати заклади харчування, торговельно-розважальні центри, розважальні, культурні, спортивні заклади;
  • брати участь у масових заходах;
  • відвідувати непродовольчі ринки;
  • тощо.

ЗАКОНОДАВСТВО, ЯКЕ ПЕРЕДБАЧАЄ ВАКЦИНАЦІЮ

І. Костін детально розглянув положення законодавства, яке регулює питання вакцинації населення. Так, згідно зі ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. За словами доповідача, коли працівник не бажає вакцинуватися, то він апелює до цієї статті, якою також передбачено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Водночас нею теж визначається, що кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Відповідно до ст. 284 Цивільного кодексу України надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла віку 14 років, провадиться за її згодою. У розумінні діючого законодавства України надання медичної допомоги включає й профілактику захворювань, у тому числі шляхом здійснення профілактичних щеплень. Ст. 43 Закону України «Основи законодавства про охорону здоров’я» передбачається, що застосування методів діагностики, профілактики та лікування можливе лише за інформованою згодою пацієнта.

Доповідач наголосив, що ключовим словом у цьому контексті є «згода». Це означає, що примусити пацієнта щось робити у сфері охорони здоров’я, зокрема вакцинуватися, заборонено.

Ст. 12. Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначає, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеп­лення проводяться за їх згодою після надання об’єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення.

П. 3 Резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи від 27.01.2021 р. № 2361 закликає і рекомендує інформувати громадян про те, що вакцинація не є обов’язковою і ніхто не може зазнати політичного, соціального чи іншого тиску для проходження вакцинації. На підставі цього МОЗ, визначаючи мету та цілі впровадження вакцини від COVID-19, теж визначив, що вакцинація є добровільною для всіх груп населення.

У той же час ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі — Конвенція) передбачає, що кожен має право на повагу до свого приватного та сімейного життя, свого житла, кореспонденції, і органи державної влади не можуть втручатися в здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки, для захисту здоров’я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

СУДОВА ПРАКТИКА

І. Костін звернув увагу, що вищезазначені норми вказують на необов’язковість та добровільність вакцинації, але судова практика йде зовсім іншим шляхом.

Так, відповідні судові справи розглядалися в Європейському суді з прав людини (ЄСПЛ) і в національній судовій системі. При цьому всі рішення ЄСПЛ на підставі Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є джерелом права. Тому використання аналізу судової практики ЄСПЛ допоможе в дискусіях щодо вакцинації.

Зокрема, в судовій справі Карло Боффа проти Сан-Марино від 1998 р. йшлося про відмову батьків давати згоду на обов’язкове щеплення дітей. ЄСПЛ дійшов висновку про можливість застосовувати вакцинацію, щоб запобігти поширенню небезпечних захворювань, і визнав, що таке втручання є допустимим.

Також у 2012 р. громадянин України звернувся до ЄСПЛ з позовом проти України щодо обов’язковості вакцинації його дитини від дифтерії. Суд підтвердив, що обов’язкову вакцинацію слід розглядати як втручання у право, що передбачене ст. 8 Конвенції. Однак, як і в попередній справі, таке втручання не можна розглядати як порушення.

Крім цього, вже 2021 р. до ЄСПЛ з позовом до Республіки Чехія звернулися батьки, які не хотіли вакцинувати дітей. ЄСПЛ знову визнав наявність втручання у права заявників, але зазначив, що це було законним, пропорційним та необхідним.

Окрім цього, наразі в провадженні Окружного адміністративного суду м. Київ перебуває справа за № 640/29053/21 щодо визнання протиправним та нечинним наказ МОЗ України від 04.10.2021 р. № 2153, яким затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим профілактичним щепленням. У проханні заявника зупинити дію даного наказу до вирішення справи по суті судом було відмовлено. Засідання по цій справі призначено на 25.11.2021 р.

На думку І. Костіна, вірогідність перемоги заявника в цій судовій справі досить низька, оскільки в цьому випадку суди, найімовірніше, нададуть перевагу позиції МОЗ. При цьому у ситуації, якщо подальший вплив COVID-19 на економіку країни та здоров’я населення буде таким значним, як зараз, то можливим розвитком подій стане внесення в наказ № 2153 змін з метою розширення переліку професій, працівники яких підлягатимуть обов’язковій вакцинації (прим. ред. 9 листопада в МОЗ повідомили про розширення переліку таких професій).

Підсумовуючи судову практику, доповідач наголосив, що на сьогодні ЄСПЛ допускає втручання держави в права особи, і що в Україні вже наявна судова практика, яка містить посилання на таку позицію ЄСПЛ. Таким чином, в українських роботодавців наявне підґрунтя для розробки власних внутрішніх нормативних актів, необхідних для роботи їх підприємств у період карантину та взаємодії з невакцинованими особами. Водночас варто враховувати наступні законодавчі обмеження.

ОБМЕЖЕННЯ ДЛЯ РОБОТОДАВЦЯ

Ст. 391 Закону України «Основи законодавства про охорону здоров’я» передбачає, що пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров’я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні. Таким чином, ця норма забороняє вимагати та надавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.

Ст. 286 Цивільного кодексу України визначено, що фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров’я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при її медичному обстеженні. Також фізична особа зобов’язана утримуватися від поширення такої інформації, яка стала їй відома у зв’язку з виконанням службових обов’язків або з інших джерел.

Ст. 21 Кодексу законів про працю України (КЗпП) забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно, в тому числі від стану здоров’я.

Ст. 7 Закону України «Про захист персональних даних» забороняється обробка персональних даних, що стосуються здоров’я.

Також варто враховувати наказ МОЗ України від 14.04.1995 р. № 66, яким затверджена Інструкція про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, в тому числі у випадку їх відмови або ухилення від обов’язкового медичного огляду або профілактичних щеплень (далі — Інструкція № 66). Даний документ є основним у роботі для процесу відсторонення від роботи працівників, які не хочуть вакцинуватися.

Як висновок для даного розділу, І. Костін заува­жив, що в більшості випадків чинне законодавство передбачає обмеження для роботодавців щодо отримання медичної інформації, а також антидискримінаційні норми, які роботодавцям необхідно враховувати у своїй діяльності.

Також він зазначив, що при введенні різних карантинних заходів держава не надає бізнесу належні правові інструменти, необхідні для забезпечення належного рівня безпеки своїх працівників.

Саме через це на сьогодні роботодавці не мають адекватного та юридично правильного методу захисту від працівників, які захворіли на COVID-19, або які, у свою чергу, відмовляються вакцинуватися. Такий бізнес вимушений створювати складні схеми застосування обмежень та йти на ризик порушення чинного трудового законодавства.

ВЗАЄМОДІЯ З НЕВАКЦИНОВАНИМИ ПРАЦІВНИКАМИ

Детально про дії роботодавців у разі наявності в їх штаті працівників, які відмовляються від проведення профілактичного щеплення, розповів Ярослав Фур’яка, який зазначив, що законодавством України передбачено декілька інструментів, які можуть бути використані роботодавцями у таких випадках. З них доповідач виокремив переведення працівника на дистанційну/надомну роботу, простій, відсторонення від роботи.

Він наголосив, що в поточній ситуації допускається застосування процедури простою до працівників, які в силу відсутності сертифіката вакцинації не можуть виконувати трудові обов’язки. Зокрема, це стосується представників фармацевтичних компаній, які за службовими обов’язками беруть участь в організації наукових заходів для спеціалістів у сфері охорони здоров’я.

Все ж даний спосіб не може поширюватися на всіх працівників. Для його застосування слід здійснити аналіз посадових обов’язків кожного працівника окремо. При цьому, оскільки мова йде про невакцинованих працівників, які не можуть належно виконувати свої службові обов’язки, то простій вважатиметься таким, що здійснюється з вини працівників, що не передбачає виплату заробітної плати.

У такому випадку найкращими варіантами взаємодії з працівником для роботодавців є дистанційна/надомна робота або відсторонення від виконання трудових обов’язків. Усі ці способи врегульовані законодавством, але, за словами доповідача, якщо для дистанційної/надомної роботи це є перевагою, то у варіанті відсторонення працівника від роботи наявні певні недоліки в регулюванні, які створюють труднощі в його подальшій реалізації.

ДИСТАНЦІЙНА/НАДОМНА РОБОТА

Дистанційна/надомна робота може застосовуватися до будь-яких категорій працівників, окрім тих, характер роботи яких не може виконуватися вдома або дистанційно. Наприклад, офіс-менеджери, медичні представники тощо. Згідно із законодавством процес переведення працівника на дистанційну/надомну роботу реалізується протягом 2 днів. Тобто роботодавець приймає рішення про дистанційну/надомну форму роботи, видає відповідний наказ по підприємству та повідомляє працівника за 2 дні до набуття чинності такого наказу.

На час карантину роботодавець вправі самостійно вирішувати, чи реалізовувати дану модель, і яких працівників переводити на такий режим роботи. Тому, за словами Я. Фур’яки, вже сьогодні роботодавці можуть визначити вакцинованих та невакцинованих працівників, і перевести останніх на дистанційну/надомну роботу.

При цьому відповідно до чинного законодавства таке переведення не вважатиметься дискримінацією, оскільки умови праці не змінюються, працівники отримуватимуть заробітну плату, підпорядковуватимуться правилам внутрішнього розпорядку підприємства (лише при надомній роботі, адже при дистанційній роботі працівник може самостійно обирати час роботи) та всі істотні умови трудового договору залишаються без змін.

Дистанційна/надомна робота реалізується в 4 етапи, першим з яких є підготовка та затвердження роботодавцем Положення про дистанційну/надомну роботу (далі — Положення про дистанційну роботу). Цим документом має врегулюватися питання доступу до інформації про стан здоров’я працівників, що дасть змогу роботодавця дізнатися, хто з них є вакцинованим, а хто ні. Таке Положення про дистанційну роботу убезпечить роботодавця від порушення ним положень законодавства про право працівника на таємницю про стан свого здоров’я.

Відповідно, Положення про дистанційну роботу повинно містити:

  • конкретні пояснення й обґрунтування, чому роботодавцем вводяться ті чи інші заходи та чому роботодавець має право отримувати доступ до такої інформації та вимагати її надання від працівника;
  • підставу для переведення на такий режим роботи;
  • критерії розмежування працівників, які змінюватимуть режим роботи, які пояснюють це заходами, спрямованими на протидію COVID-19;
  • трудовий розпорядок;
  • порядок доведення до працівників робочих завдань;
  • порядок контролю виконаної роботи;
  • можливість застосування гібридного режиму, який доступний тільки для дистанційної роботи, наприклад, коли працівник у конкретний проміжок часу працює з офісу;
  • період запровадження такого режиму роботи;
  • можливість працівника обирати надомний чи дистанційний режим роботи;
  • додаткові підстави для притягнення до відповідальності за невиконання трудових обов’язків.

Я. Фур’яка додав, що, оскільки дистанційна/надомна робота застосовується як спосіб ізоляції невакцинованих працівників від решти працівників певного підприємства, роботодавець має захистити себе від того, щоб такі працівники за власним бажанням, наприклад, без попередження і дозволу роботодавця, поверталися на робоче місце в офісі.

Саме з метою уникнення подібних випадків у Положенні про дистанційну роботу мають бути передбачені конкретні підстави притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності за порушення правил трудового розпорядку, яким і виступає таке положення.

Окрім того, у Положенні про дистанційну роботу можуть бути передбачені умови передання засобів, інструментів для роботи (ноутбуки, мобільні телефони) і компенсації витрат працівника, які здійснюються ним поза межами роботи, якщо така робота вимагає їх здійснення.

Після прийняття Положення про дистанційну роботу, видачі відповідного наказу про переведення на дистанційну/надомну роботу та фактичному переведенні працівників на новий режим роботи роботодавцю залишається лише здійснювати контроль за виконанням працівниками їх посадових (трудових) обов’язків належним чином. У випадку систематичного притягнення до дисциплінарної відповідальності за ініціативою роботодавця може застосовуватися процедура звільнення такого працівника.

ВІДСТОРОНЕННЯ ВІД РОБОТИ

Відсторонення від роботи застосовуватиметься до осіб, які відмовляються від вакцинації, чи осіб, які захворіли на COVID-19 і мають відповідні ознаки захворювання або медичний висновок лікаря. Дана процедура проводиться на підставі норм Інструкції № 66.

На відміну від процедури переведення працівників на дистанційну/надомну роботу, участь в якій беруть лише роботодавець та працівник, у процедурі відсторонення задіяні роботодавець, працівник, лікар, який видає медичний висновок, та державні посадові особи, які на підставі медичного висновку мають підготувати подання, згідно з яким роботодавець має право відсторонити працівника. Відповідно, зі збільшенням кількості суб’єктів у процесі відсторонення підвищується й можливість виникнення непередбачуваних проблем, що напряму впливає на затягування термінів процедури відсторонення.

У випадках, коли працівник відмовляється від вакцинації, заробітна плата при відстороненні йому не виплачується. Якщо ж мова йде про працівника, який захворів на COVID-19 чи має відповідні ознаки захворювання або відповідний медичний висновок лікаря, то такі особи відсторонюються від роботи із збереженням заробітної плати.

Необхідно зазначити, що на відміну від переведення працівника на дистанційну/надомну роботу, законодавством не визначено строк початку застосування процедури відсторонення від роботи, а оскільки до цього процесу залучено велику кількість суб’єктів, то навіть передбачити цей строк не вбачається можливим.

Так, після проходження працівником медичного огляду відповідний висновок надсилається державному органу, який уповноважений на видачу подання про відсторонення працівника від роботи. Таке подання надсилається роботодавцю для прийняття наказу щодо конкретного працівника.

Я. Фур’яка наголосив, що в більшості випадків українськими роботодавцями ігноруються положення Інструкції № 66, а процес відсторонення відбувається шляхом виявлення роботодавцем певного порушення працівником трудових обов’язків, на підставі чого роботодавець власним наказом відсторонює працівника.

Все ж Кодекс законів про працю України передбачає відсторонення виключно за визначеними законодавством підставами. Наприклад, у разі виявлення у працівника ознак сп’яніння і для його відсторонення застосовуватимуть норми Кодексу законів про працю України, а якщо мова йде про відмову чи ухилення від вакцинації, то діятимуть норми Інструкції № 66.

Для застосування роботодавцем таких нормативно-правових актів також необхідно підготувати та затвердити Порядок відсторонення працівників від роботи (далі — Порядок про відсторонення). У Порядку про відсторонення мають зазначатися:

  • порядок доступу роботодавця до інформації про стан здоров’я працівника;
  • підстава для проведення медичного огляду (в разі наявності симптомів COVID-19). Я. Фур’яка зауважив, що наявність цього положення є спірним питанням, обов’язкові медичні огляди наразі передбачені законодавством лише для визначених категорій працівників;
  • обов’язок працівника надати роботодавцю медичний висновок. Згідно з Інструкцією № 66 після отримання такого медичного висновку роботодавець повинен передати інформацію про стан здоров’я до Державної санітарно-епідеміологічної служби Украї­ни для підготовки подання про відсторонення працівників.

Однак, основною проблемою є те, що даний державний орган було ліквідовано у 2017 р. У результаті цього пов­новаження Державної санітарно-епідеміологічної служби України були розподілені між Державною службою України з питань праці, МОЗ України та Державною службою Украї­ни з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (далі — Держпродспоживслужба).

Юридична фірма «Правовий Альянс» в телефонному режимі звернулася до наведених державних органів з метою отримання роз’яснень щодо повноважень на видачу подання про відсторонення працівників. Попри це, підтвердження про видачу такого подання від жодного з державних органів не надано.

При цьому на початку листопада міністр охорони здоров’я України зазначив, що відсторонення невакцинованих працівників відбуватиметься на підставі подання Держпродспоживслужби.

У подальшому на запит з проханням пояснити підстави у відмові щодо надання такої інформації, належних пояснень ЮФ «Правовий Альянс» не отримано. Водночас у телефонному режимі декілька територіальних відділень Держ­продспоживслужби надали пояснення, що вони не видають такі подання.

На думку Я. Фур’яки, ситуація з такою невизначеністю може змінитися у зв’язку з прийняттям МОЗ Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим профілактичним щепленням, оскільки до таких працівників також має застосовуватися Інструкція № 66. Останнім етапом у процедурі відсторонення має бути відсторонення працівника на підставі подання.

Я. Фур’яка наголосив, що у процедурі відсторонення працівника є ряд проблемних питань. Зокрема, медичний огляд працівників є обов’язковим лише для певних категорій професій. У зв’язку з цим працівники можуть зазначати, що вони не зобов’язані його проходити.

Іншою проблемою застосування вказаної процедури є можливість ймовірної відмови державного органу влади від видачі подання, на підставі якого має відбуватися відсторонення. Навіть якщо уповноважений орган почне видавати такі подання, це не дає впевненості, що процедура відсторонення працівників функціонуватиме ідеально, та що її результати неможливо буде оскаржити.

Підсумовуючи вищезазначені методи взаємодії роботодавця з працівником, Я. Фур’яка підкреслив, що переведення працівника на дистанційну/надомну роботу не дозволяє повністю вирішити питання стосовно невакцинованих працівників. Водночас процедура відсторонення працівника від роботи має вищі ризики оскарження дій у суді.

Отже, для забезпечення безпеки праці на підприємстві роботодавцю необхідно прий­няти Положення про дистанційний/надомний режим роботи або Положення про відсторонення для невакцинованих працівників.

Такі положення мають бути належним чином деталізовані у зв’язку з неврегульованістю цієї процедури на рівні законодавства. Саме тому певні прогалини законодавства повинні бути належним чином компенсовані в таких положеннях.

Євген Прохоренко,
фото Правовий Альянс

Коментарі

Коментарі до цього матеріалу відсутні. Прокоментуйте першим

Добавить свой

Ваша e-mail адреса не оприлюднюватиметься. Обов’язкові поля позначені *

*

Останні новини та статті