В Україні запроваджуються європейські правила рекламування: чого очікувати фармі?

6 липня юридична компанія Legal Alliance провела вебінар на тему «Нове регулювання реклами: як підготуватися фармацевтичній галузі?». Доповідачами на заході виступили Андрій Горбатенко, партнер Legal Alliance, та Лідія Санжаровська, радниця Legal Alliance. Він присвячувався положенням Закону України від 30.05.2023 р. № 3136, які імплементують в українське законодавство норми європейського законодавства у сфері реклами. Значна частина змін вводиться в дію вже 2 жовтня 2023 р.

ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Законом № 3136 розширено визначення поняття реклами. Так, до рекламованих об’єктів віднесено не лише особу або товар, але й ідею. Також до критеріїв, що визначають інформацію як рекламу, додано її оплатність. Тобто розповсюдження має відбуватися за грошову чи іншу винагороду або з метою саморекламування в будь-якій формі та в будь-який спосіб з тим, аби сформувати або підтримати:

• у прямий (пряма реклама, телепродаж) або
• непрямий спосіб (спонсорство, розміщення товару (продакт-плейсмент)), обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи, ідеї та/або товару.

Стосовно такої категорії реклами, як «ідея», то її визначення в законодавстві відсутнє. Зважаючи на це, доцільним є використання тлумачних словників, згідно з якими ідеєю може бути будь-яка думка про що-небудь, будь-які міркування з приводу чого-небудь. Як бачимо, поняття «ідея» є досить широким. А тому в діяльності фармацевтичних компаній, якщо йтиме мова про якусь ідею, потрібно бути вкрай обережним, оскільки вона може бути розпізнана як об’єкт реклами. У таких випадках ідея має бути відокремлена від іншого обсягу інформації та ідентифікована як реклама.

Відносно оплатності, то вона є однією з ключових ознак реклами та полягає у розповсюдженні інформації про особу, ідею та/або товар за грошову або іншу винагороду. У практиці фармацевтичних компаній завжди точилася дискусія з приводу віднесення до реклами випадків використання лікарями брендованої продукції (брендованого халата, кулькових ручок під час здійснення медичної практики тощо).

Оскільки згідно з новим визначенням поняття «реклама» однією з ключових її ознак є розповсюдження за винагороду, то носіння лікарем брендованого халата за відсутності оплати таких дій, швидше за все, не підпадатиме під визначення реклами.

Також Закон № 3136 вводить ряд нових понять, зокрема, «користувацький контент», «рекламний ролик», «продакт-плейсмент», «аудіовізуальна комерційна діяльність» та визначає критерії, коли реклама потрапляє під юрисдикцію України. Реклама підпадає під юрисдикцію України, якщо вона відповідає хоча б трьом із наступних ознак:

• зміст реклами призначений повністю або переважно для осіб, які перебувають в Україні;
• реклама здійснюється українською мовою;
• продавець рекламованого товару чи рекламодавець має в Україні зареєстроване місцезнаходження, постійне або тимчасове представництво тощо;
• доступна послуга з доставки товару в Україну або по Україні;
• доступна послуга з сервісного обслуговування або супутні послуги;
• інші ознаки, встановлені законодавством для визначення місцезнаходження отримувача електронних послуг.

Вносяться уточнення й щодо спонсорства та телепродажу, врегулювання порядку розміщення товару (продакт-плейсмент) в аудіовізуальних медіа, на платформах спільного доступу до відео та до інформації, розміщення реклами в мережі Інтернет, заборона реклами від резидентів держави-агресора та інше. Нововведенням є заборона зазначати інформацію про ціни на товари, тарифи на послуги, що реалізуються/надаються поза межа­ми України або її митної території, в іноземній валюті держави-агресора (держави-окупанта).

Окрім цього, забороняється використання в рекламі зображення/імені фізичної особи без її згоди, крім таких випадків:

якщо у рекламі здійснюється показ грошових знаків із зображенням на них фізичних осіб;

якщо фізична особа позувала чи виконувала роль для створення реклами за винагороду та/або брала участь у створенні аудіовізуального твору, програми, де її зображення використовується, і рекламодавець має права інтелектуальної власності на таку рекламу.

Таким чином, якщо в рекламі буде використано ім’я фізичної особи без її згоди, окрім передбачених випадків, вказане буде розцінено як порушення законодавства.

РОЗМІЩЕННЯ РЕКЛАМИ В МЕРЕЖІ ІНТЕРНЕТ

Згідно із Законом № 3136 не вважатиметься рекламою показ інформації про виробника товару та/або товар у процесі оформлення споживачем придбання такого товару на вебсайтах інтернет-магазинів у мережі Інтернет, через які цей товар реалізується чи надається споживачам. Детально не розкривається, що таке процес оформлення споживачем придбання і чи належить до цього процесу бронювання ліків. У такому випадку постає питання про неможливість віднесення до реклами інформації про лікарські засоби, розміщеної на сайтах-агрегаторах чи вебсайтах окремих аптек, що дають змогу бронювати ліки.

Також передбачається створення національного переліку вебсайтів, що викликають занепокоєння стосовно дотримання прав інтелектуальної власності. Його вестиме Міністерство економіки України.

ВИКОРИСТАННЯ НАЗВ МІЖНАРОДНИХ ОРГАНІЗАЦІЙ У РЕКЛАМІ

Встановлено заборону на використання в рекламі назв міжнародних організацій, крім випадків, якщо:

• згадування в рекламі відповідного органу, організації чи об’єднання є вимогою закону;
• орган, організація чи об’єднання є рекламодавцем відповідної реклами чи таке використання відбувається з його дозволу чи на його замовлення;
• таке використання передбачене законами України у сфері захисту інтелектуальної власності.

Водночас дискусійним є виняток щодо згадування в рек­ламі відповідного органу, організації чи об’єднання, яке є вимогою закону. Під вимогою закону може розумітися також вимога законодавства у сфері захисту від недобросовісної конкуренції щодо необхідності зазначення в рекламі повної, точної і достовірної інформації, наприклад, шляхом надання посилання на джерело інформації.

СПОНСОРСТВО

Законом № 3136 внесено уточнення у визначення спонсорства. Так, окрім того, що спонсорство — це добровільна матеріальна, фінансова, організаційна підтримка, змінами уточнено, що це може бути й інша будь-яка підтримка фізичними та юридичними особами будь-якої діяльності виключно з метою популяризації:

• власного імені;
• найменування;
• комерційного (фірмового) найменування;
• найменування товару;
• торгової марки, яка знаходиться у власності таких осіб або правомірно ними використовується.

Також Законом № 3136:

1) до місць поширення інформації, яке оплачене спонсором, додано платформи спільного доступу до відео та платформи спільної інформації (відео-/фотохостинги, соціальні мережі). Тобто тепер з’являється можливість спонсорувати програми блогерів, якщо спонсор не впливатиме на зміст цієї програми, і буде зазначено, що випуск програми, посту здійснено завдяки спонсору;

2) розширено перелік інформації, що може наводитися в межах спонсорства, а саме дозволено зазначати комерційне (фірмове) найменування;

3) уточнено, що спонсорами не можуть виступати:

• комерційні (фірмові) найменування, торгові марки, найменування товарів, під якими виробляють чи розповсюджують товари, реклама яких заборонена законом. У поточній редакції Закону України «Про рекламу» ще зазначається, що такими спонсорами не можуть виступати особи, що виробляють чи розповсюджують такі товари, а не самі товари. Тобто якщо спонсором виступає компанія, яка не виробляє сам товар, то така компанія могла виступати спонсором, навіть якщо реклама такого товару обмежена законодавством. Відповідно, з введенням у дію положень Закону № 3136 таке спонсорство буде під забороною;
• комерційні (фірмові) найменування, торгові марки, під якими виробляють чи розповсюджують товари, виробництво та/або обіг яких заборонено законом.

Як і раніше, при спонсорстві заборонено подавати будь-яку інформацію рекламного характеру у проспонсорованому матеріалі.

Окрім цього, спонсору заборонено впливати на зміст чи час розповсюдження матеріалів. Тому в договорах про спонсорство не повинні міститися вимоги щодо розміщення спонсорського контенту, а саме коли він має бути розміщений, в який час і т.д.

ПРОДАКТ-ПЛЕЙСМЕНТ

Законом № 3136 врегульовується питання продакт-плейсменту. Це певний спосіб розповсюдження реклами за грошову або іншу винагороду. Формою цієї реклами є безпосередньо відображення товару або послуги, торгової марки чи іншого об’єкту інтелектуальної власності в програмі аудіовізуального медіа, включаючи фільми або користувацький контент. Тобто береться певний продукт і розміщується безпосередньо в якомусь аудіовізуальному контенті.

Продакт-плейсмент заборонений у новинах, програмах про поточні події, програмах щодо захисту прав споживачів, релігійних та дитячих програмах. Він заборонений щодо рецептурних лікарських засобів та спеціальної медичної техніки, яка потребує спеціальних знань щодо її використання.

Якщо порівнювати спонсорство, продакт-плейсмент та пряму рекламу, то всі вони спрямовані на отримання вигоди. Наприклад, шляхом збільшення продажу певного товару або послуги. Також всі вони спрямовані на популяризацію такого товару. Водночас особливістю спонсорства та продакт-плейсменту є те, що більшість вимог, які застосовуються до реклами, не діють. Зокрема, не потрібно розміщувати плашку-попередження про самолікування.

Продакт-плейсмент схожий на спонсорство, але відрізняється тим, що розміщується не торгова марка чи назва товару або компанії, а безпосередньо сам продукт у програмі аудіовізуального медіа. Ознакою того, що це саме продакт-плейсмент, є платність розміщення товару в програмі. Наприклад, якщо у фільмі показано певний препарат, але компанія-виробник не платила за показ їх продукту у фільмі, то це не розцінюється як продакт-плейсмент.

Матеріал, в якому він розміщений, не повинен прямо заохочувати купівлю чи оренду товарів, містити спеціальні рекомендації чи надавати надмірне значення товару, який розміщується (демонструється). Товар має гармонічно вписуватися в сюжет аудіовізуальної програми.

Матеріал має містити позначення про наявність продакт-плейсменту (на початку та наприкінці).

Ці положення застосовуються щодо програм аудіовізуальних медіа та користувацького контенту, створених після 1 січня 2024 р. Однак штрафні санкції за порушення цих вимог почнуть накладатися лише з 1 січня 2025 р.

РЕКЛАМА В КОРИСТУВАЦЬКОМУ КОНТЕНТІ

Одним із нововведень Закону № 3136 є врегулювання поняття «користувацький контент». Згідно з визначенням, це інформація, що створюється та/або поширюється фізичними особами:

• на платформах спільного доступу до відео, а також
• на платформах спільного доступу до інформації, або
• з використанням електронних комунікацій.

Визначення таких категорій, як платформи спільного доступу до відео або до інформації, передбачені в Законі України «Про медіа». Так, під платформами спільного доступу слід розуміти певний сервіс, основним призначенням чи функціоналом якого є поширення певної інформаційної чи розважальної, навчальної інформації з метою інформування, розважання чи навчання. При цьому провайдер такої платформи не повинен мати можливість редагувати такий наповнювальний контент.

Платформи мають функціонувати з автоматичними засобами, які дозволяють відображати, позначати, упорядковувати відтворення певної інформації. Наприклад, це такі соціальні мережі, як Youtube, Facebook, Linkedin тощо.

Вимогами до реклами на платформах спільного доступу є:

• вимоги до обсягу реклами, що визначається провайдерами відповідних платформ самостійно. Це може бути обсяг інформації з точки зору тривалості інформаційних повідомлень, що можуть бути позначені як такі, що містять рекламу. Законодавчі ліміти щодо обсягу реклами наразі не передбачені;
• вимоги до реклами, що демонструється (доступна) особам на території України. На таку рекламу поширюються положення законів України «Про рекламу», «Про захист від недобросовісної конкуренції» та «Про захист прав споживачів». Водночас дія цих законів не буде поширюватися на рекламу на платформах спільного доступу, якщо вона доступна особам, що знаходяться в Україні, але розповсюджується офіційними мовами Європейського Союзу, і її розповсюджувачем є юридична особа, місцезнаходженням якої є держава — член Європейського Союзу;
• ідентифікація реклами;
• саморегулювання розміщення реклами;
• заборона на обробку персональних даних дітей.

Провайдер платформи спільного доступу до відео зобов’язаний забезпечити наявність на такій платформі технічної можливості для позначення програми чи користувацького відео як таких, що містять рекламу. Також у разі самостійного виявлення реклами провайдер повинен повідомляти споживача про те, що програма чи користувацьке відео містить її.

У свою чергу, особа (користувач платформи), яка розповсюджує програму чи користувацьке відео, що містять рекламу, зобов’язана в момент завантаження ідентифікувати (позначити) відповідні програму чи відео як такі, що містять рекламу.

Однак якщо за таке завантаження і розповсюдження через платформу особа не отримує винагороди, то немає необхідності позначати такий матеріал як рекламу.

Стосовно ідентифікації реклами на платформі спільного доступу до інформації (соціальні мережі), то особа (користувач платформи), яка розповсюджує програму чи користувацький контент, що містить рекламу, зобов’язана в момент створення або завантаження ідентифікувати (позначити) цей користувацький контент як такий, що містить рекламу. Тут теж слід звертати увагу на ознаки реклами, в тому числі щодо оплатності розміщення реклами.

Стосовно реклами користувацького контенту з використанням електронних комунікацій Законом № 3136 визначено, що до такого виду комунікацій віднесено електронну пошту, сервіси обміну повідомленнями, вебсайти сторінок юридичних та фізичних осіб у мережі Інтернет, автоматичні повідомлення, чат-боти, комунікації з використанням телефонних номерів, інших інформаційних (цифрових) технологій. На ці електронні комунікації розповсюджується законодавство у сфері реклами.

Змінами уточнено й положення щодо спаму. Під ним слід розуміти електронні, текстові та/або мультимедійні повідомлення, що без попередньої згоди (замовлення) користувачів неодноразово (більше 5 повідомлень одному абоненту) надсилаються на адреси їх електронної пошти або кінцеве (термінальне) обладнання.

Тому розповсюдження реклами у формі спаму, у тому числі здійснення масових дзвінків з використанням будь-яких технологій комунікацій без попередньої письмової згоди споживача забороняється. Крім попередньої згоди споживача на отримання таких повідомлень, споживач також повинен мати можливість у будь-який час відмовитися від використання своїх даних та отримання такої рекламної розсилки.

Забороняється використовувати для розповсюдження реклами номери телефонів системи екстреної допомоги населенню за єдиним телефонним номером 112, Націо­нальної поліції України, екстреної медичної допомоги, пожежної охорони та інших аварійних служб.

САМОРЕГУЛЮВАННЯ РОЗМІЩЕННЯ РЕКЛАМИ

Крім цього, Законом № 3136 запроваджуються механізми саморегулювання та спільного регулювання у сфері реклами шляхом прийняття відповідних кодексів (правил). Прикладом саморегулювання у сфері медіа є Комісія журналістської етики та Етичний кодекс українського журналіста, виданий нею.

Це означає, що в Україні можуть з’явитися певні нішові кодекси, регламенти відносно поведінки щодо окремих послуг або товарів, у тому числі, можливо, й щодо фармацевтичної продукції або медичних послуг.

Наприклад, у Фармі це можуть бути профільні асоціа­ції, які стануть таким органом, що прийматиме кодекси, обов’язкові для виконання учасниками фармацевтичного ринку.

РЕГУЛЮВАННЯ РЕКЛАМИ У СФЕРІ ОХОРОНИ ЗДОРОВ’Я

Законом № 3136 вносяться зміни до ст. 21 Закону України «Про рекламу», що регулює рекламу лікарських засобів, медичної техніки, методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації. Так, зміни відбулися стосовно тексту дисклеймера про шкідливість самолікування для аудіальних медіа(наприклад реклама на радіо). Відповідний дисклеймер під час реклами на аудіальних медіа повинен прозвучати не менше одного разу за ролик, але не менше ніж один раз за одну хвилину, та озвучуватися на тому самому рівні гучності, що й інший звуковий ряд ролика.

Водночас відсутні вимоги щодо швидкості озвучування цього тексту. Так, на сьогодні часто в аудіальних рекламах текст попередження озвучується швидше за текст самої реклами, через що його інколи складно розпізнати.

Невирішеними залишаються питання тексту попередження, що стосуються:

1) реклами аудіовізуальних медіа:

• колір дисклеймеру і його зливання з фоновим кольором реклами;
• формат тексту;
• розміщення на різних екранах;

2) інших видів реклами (розміщення реклами в друкованих матеріалах та на певних предметах), зокрема, визначення площі реклами, від якої необхідно відраховувати 15%.

Інші вимоги до реклами у сфері охорони здоров’я залишилися без змін.

Бажаєте завжди бути в курсі останніх новин фармацевтичної галузі?
Тоді підписуйтесь на «Щотижневик АПТЕКА» в соціальних мережах!