П. 158 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів), затверджених постановою КМУ від 30.11.2016 р. № 929, серед іншого регламентує: «У сільській місцевості у разі відсутності аптеки або структурного підрозділу аптеки роздрібна торгівля лікарськими засобами за переліком, установленим МОЗ, здійснюється у приміщеннях фельдшерських, фельдшерсько-акушерських пунктів, сільських, дільничних лікарень, амбулаторій, амбулаторій загальної практики — сімейної медицини працівниками цих закладів, які мають медичну освіту, на підставі договорів, укладених із ліцензіатом, що має ліцензію на роздрібну торгівлю лікарськими засобами».
У цілому зазначена норма не є новою і була запроваджена дещо в іншому вигляді в Правилах роздрібної реалізації лікарських засобів, затверджених постановою КМУ від 12.05.1997 р. № 447, і наголошувала на наступному: «За погодженням з районними державними адміністраціями роздрібна реалізація лікарських засобів може здійснюватися через фельдшерсько-акушерські пункти, що організовані в сільських населених пунктах, на підставі угод, укладених з аптекою».
У подальшому зазначені вимоги було продубльовано в наступних редакціях ліцензійних умов щодо обігу лікарських засобів.
На той час, в умовах псевдоринкових відносин, сам факт дозволу районної державної адміністрації на здійснення таких дій фактично був «індульгенцією», а органи фінансового контролю, на той час Контрольно-ревізійне управління, намагалися обходити можливі правопорушення стороною. І хоча 21.05.1997 р. було прийнято Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні», не всі ще розуміли різницю між державною та комунальною власністю або між власністю різних територіальних громад. Більш того, тоді продовжував діяти Закон УРСР «Про власність», який втратив чинність лише в 2007 р. У чинній на той час редакції цього закону була відсутня чітко визначена різниця між державною та комунальною власністю. Фактично існувала загальнодержавна та державно-комунальна власність, яка пізніше отримала назву власності адміністративно-територіальних одиниць.
І хоча в постанові КМУ № 447 та пізніших нормативно-правових актах була відсутня конкретна вимога щодо форми власності аптечних закладів, які мають право укладати угоди з фельдшерсько-акушерськими пунктами (ФАП), усім було зрозуміло, що маються на увазі комунальні аптеки (якщо вони ще існували). Між тим, приватні аптечні заклади не дуже поспішали укладати такі договори з ФАП у зв’язку з економічною недоцільністю.
У подальшому, після скасування окремих законодавчих актів, укріплення основ ринкової економіки, більш чіткого розмежування власності окремих територіальних громад та виключення вимоги щодо погодження укладення договору між аптекою та ФАП саме районною державною адміністрацією поступово зводило нанівець саму можливість здійснення такої форми торгівлі лікарськими засобами в сільський місцевості.
Поступово у тих сільських населених пунктах, де були відсутні аптечні заклади й за наявності ФАП укладалися угоди на реалізацію лікарських засобів медичним персоналом, органи фінансової інспекції за формальними ознаками, спираючись на вимоги чинного законодавства, і у цілому справедливо, почали притягувати посадових осіб цих медичних закладів до відповідальності, зокрема за зберігання медикаментів, що не належать медичному закладу, в його приміщенні.
Аптеки, які продовжували займатися такою діяльністю, виконували відповідні функції, лише спираючись на особисті зв’язки з представниками органів фінансового контролю. Усі розуміли, що це єдина можливість надавати допомогу мешканцям села. Більше того, у разі необхідності у справу могла втрутитися «влада», зокрема в особі керівництва обласної державної адміністрації, на умовах «ручного керування». Але все це було дуже непевним та носило тимчасовий характер.
Кардинально ситуація змінилася після 2014 р. Причинами стали реформа правоохоронних органів, невпевненість нових можновладців, а в деяких випадках — звичайна байдужість тощо. На сьогодні це вже не має значення. Відбулося те, що давно мало відбутися в правовій державі, тому й ці питання мають вирішуватися виключно правовими засобами.
Найпростішим шляхом вирішення питання, на перший погляд, може бути виконання вимог органів фінансового контролю, тобто укладення будь-якої угоди, що надасть можливість легалізувати знаходження медикаментів у ФАП, сільських, дільничних лікарнях, амбулаторіях, амбулаторіях загальної практики — сімейної медицини. Це може бути оренда невеликих приміщень, обладнання тощо.
Виникають 2 запитання:
1) чи потрібно це аптечним закладам?
2) чи можливим є в таких умовах використання адмінресурсу?
На обидва запитання можна відповісти: зрозуміло, що ні. Аптечним закладам це невигідно, більш того, їх за збиткову діяльність можуть притягнути до відповідальності.
Перш за все це необхідно мешканцям сільських населених пунктів, звичайним пацієнтам.
Зрозуміло, що у цих умовах власники аптечних закладів та керівники комунальних медичних закладів, представники відповідних територіальних громад повинні об’єднати свої зусилля, тому що представникам державних органів влади, яким працювати залишилося небагато часу, це непотрібно.
У чому полягає об’єднання зусиль?
Між аптекою, зокрема відповідним суб’єктом господарювання, та комунальним медичним закладом необхідно укласти договір про співпрацю щодо об’єднання зусиль у частині поліпшення медикаментозного забезпечення населення.
Представники органів фінансового контролю мають побачити, що питання медикаментозного забезпечення населення конкретної територіальної громади — це не лише бажання суб’єкта господарювання (аптеки), а ще й прохання відповідного комунального медичного закладу.
Однак цього недостатньо. Наявність договору про співпрацю або спільну діяльність є лише аналогом договору про наміри.
Усе одно залишається проблема зберігання медикаментів. Зрозуміло, що укладення договору найму (оренди) є недоречним, більш того, це призведе до суттєвого підвищення собівартості товару, зробить його або неконкурентним або, в умовах державного регулювання цін на ліки, приведе до збитковості аптечного закладу, і тоді запитання вже виникнуть у фіскальної служби.
Це питання стало предметом обговорення в стінах Полтавського юридичного інституту, і, на думку професорсько-викладацького складу, фахівців господарського, цивільного та кримінального права, у цьому випадку доречним є використання такої правової форми договірного права, як договір позички (ст. 827 Цивільного кодексу України).
За договором позички одна сторона (позичкодавець) безоплатно передає або зобов’язується передати другій стороні (користувачеві) річ для користування протягом встановленого строку.
Користування річчю вважається безоплатним, якщо сторони прямо домовилися про це або якщо це випливає із суті відносин між ними.
На нашу думку, такою річчю може стати стаціонарна шафа або невеличка комора (однак використання комори може тягнути за собою сплату, хоча і незначних, комунальних витрат).
Відповідно до ст. 828 Цивільного кодексу України договір позички між юридичними особами, а також між юридичною та фізичною особами укладається в письмовій формі.
Договір позички будівлі, іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладається у формі, яка визначена ст. 793 Цивільного кодексу України.
Згідно зі ст. 831 Цивільного кодексу України, якщо сторони не встановили строку користування річчю, він визначається відповідно до мети користування нею.
Зрозуміло, що використання таких договірних форм потребує згоди не лише конкретного працівника медичного закладу або лише власника аптечного закладу, а і представників відповідної територіальної громади, що здійснюють управління відповідним майном.
Між аптечним закладом як суб’єктом господарювання (юридичною особою, фізичною особою — підприємцем або відокремленим структурним підрозділом, наділеним правом укладати визначені види договорів від імені суб’єкта господарювання) та медичним працівником фельдшерського, ФАП, сільської, дільничної лікарні, амбулаторії, амбулаторії загальної практики — сімейної медицини укладається звичайна цивільно-правова угода. Пропозиції, що раніше надавалися нашими колегами із цих питань щодо укладення договорів між аптечним закладом та комунальною медичною установою, не мають сенсу, хоча б з тих міркувань, що бюджетна медична установа апріорі не має права здійснювати торговельну діяльність.
Укладення договору доручення в рамках ст.ст. 1000–1010 Цивільного кодексу України також не має сенсу в силу вищенаведених міркувань.
Ну, не може комунальний медичний заклад у вигляді бюджетної установи здійснювати торговельну діяльність. А якщо б навіть і була можливість здійснювати таку діяльність, то виникала б необхідність дотримання такою установою вимог Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності». Зрозуміло, що постанова КМУ не може скасовувати положень закону.
Крім того, не можна забувати про наказ МОЗ від 29.07.2016 р. № 801 «Про затвердження Положення про центр первинної медичної (медико-санітарної) допомоги та положень про його підрозділи», яким затверджено Положення про ФАП, амбулаторії тощо. Жоден з його пунктів не містить такої можливості.
І хоча розробник Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів) не уточнює фаху працівника ФАП, ми пропонуємо все ж таки укладати таку угоду з медичним працівником у силу тих додаткових обов’язків (крім звичайних умов щодо винагороди тощо), що мають на нього покладатися, а саме:
- забезпечення якості лікарських засобів, що відпускаються, умов їх зберігання;
- дотримання переліку медикаментів, встановленого МОЗ, що реалізуються у ФАП (амбулаторії тощо);
- дотримання порядку відпуску відповідних груп лікарських засобів;
- недопущення реалізації лікарських засобів, заборонених, незареєстрованих в Україні та термін придатності яких минув;
- дотримання вимог постанови КМУ від 23.08.2000 р. № 1336 «Про забезпечення реалізації статті 10 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг».
Можуть бути передбачені й інші умови.
доктор юридичних наук
Коментарі