Розміщення вивісок та торгових марок: юридична оцінка проектів змін до Ліцензійних умов

До редакції «Щотижневика АПТЕКА» звернулася Запорізька регіональна фармацевтична асоціація з проханням розмістити на сайті та в друкованому виданні зауваження та точку зору Адвокатської фірми «Паритет» щодо проектів наказу МОЗ «Про внесення змін до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами», а саме змін до п. 2.12 Ліцензійних умов (аптечні вивіски.)

ЗАПОРІЗЬКА РЕГІОНАЛЬНА
ФАРМАЦЕВТИЧНА АСОЦІАЦІЯ

Вих. номер 2706/1 від 27.06.2012 р.

Редакція «АПТЕКА-online»

«Щотижневик АПТЕКА»

від Запорізької регіональної

фармацевтичної асоціації

69050, м. Запоріжжя, вул. Складська, 4.

Звернення щодо проекту змін до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами відносно розміщення вивісок та торгових марок

На сьогодні Міністерством охорони здоров’я України розроблений проект наказу МОЗ «Про внесення змін до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами», розміщений на офіційному сайті МОЗ України 08.06.2012 р.

Також існує проект наказу МОЗ «Про внесення змін до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами», опублікований на веб-сайті «АПТЕКА-online» та у «Щотижневику АПТЕКА» № 842 (21) від 28.05.2012.

Цими проектами запропоновано внести зміни в п. 2.12 розділу II Ліцензійних умов.

У зв’язку з неоднозначністю трактування проектів, Запорізька регіональна фармацевтична асоціація звернулась до Адвокатської фірми «Паритет» з проханням надати юридичну оцінку проектам наказу МОЗ «Про внесення змін до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами», а саме змін до п. 2.12 Ліцензійних умов.

У зв’язку з чим АФ «Паритет» підготувало Меморандум (додається), в якому висловило свою думку з цього питання.

Правління Запорізької регіональної фармацевтичної асоціації просить розмістити на веб-сайті «АПТЕКА-online», у «Щотижневику АПТЕКА» зауваження та точку зору Адвокатської фірми «Паритет» відносно проектів, викладених в Меморандумі від 22.06.2012 р. № 110.

З повагою та надією на порозуміння

Голова правління Запорізької регіональної
фармацевтичної асоціації
Красовська Олена Борисівна

Голові Правління Запорізької регіональної фармацевтичної асоціації

Красовській О. Б.

Вих. № 110

від 22.06.2012

МЕМОРАНДУМ

У відповідності до Вашого запиту від 20.06.2012 пропонуємо Вашій увазі Меморандум із юридичною оцінкою проектів змін до пункту 2.12. Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами, затверджених наказом Міністерства охорони здоров’я України від 31.10.2011 № 723 (надалі — «Ліцензійні умови»).

Юридична оцінка проектів змін до пункту 2.12. Ліцензійних умов здійснена відповідно до законодавства України, яке є чинним на дату підготовки цього Меморандуму.

Нижче наведено пункт 2.12. Ліцензійних умов у чинній редакції:

«2.12. На фасаді будівлі, де розміщується аптечний заклад, згідно із його призначенням повинна бути вивіска із зазначенням виключно виду закладу, а саме: «Аптечний склад (база)», «Аптека», «Аптечний пункт», «Аптечний кіоск». Біля входу в аптечний заклад на видному місці розміщується інформація про суб’єкта господарювання, режим роботи аптечного закладу. Для аптек та їх структурних підрозділів обов’язково має бути наявна інформація про місцезнаходження чергової (цілодобової) та найближчої аптек.

За бажанням ліцензіат може встановити сигнальний покажчик, який не є рекламою.»

Викладення результатів юридичної оцінки здійснено окремо щодо кожного з проектів.

1. Проект змін, розміщений на веб-сайті МОЗ

1.1. Загальний огляд проекту

Аналіз проекту наказу Міністерства охорони здоров’я України (надалі — «МОЗ») «Про внесення змін до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами», опублікованого на офіційному веб-сайті МОЗ для публічного обговорення 08.06.2012, і яким передбачено пункт 2.12 Ліцензійних умов викласти в такій редакції:

«2.12. На фасаді будівлі, де розміщується аптечний заклад, згідно із його призначенням повинна бути вивіска із зазначенням виду закладу. На видному місці перед входом в аптечний заклад розміщується інформація про найменування суб’єкта господарювання, режим роботи аптечного закладу та інформація про місцезнаходження чергової (цілодобової) та найближчої аптек.

У найменуванні аптечного закладу, у знаку для товарів та послуг, під яким аптечний заклад провадить свою діяльність, у вивісках та зовнішній рекламі аптечних закладів не допускається використання будь-яких відомостей, що містять твердження щодо рівня або іншої ознаки цін та соціальної спрямованості аптечного закладу, які можуть вплинути на наміри споживачів щодо придбання товарів в такому аптечному закладі.

За бажанням ліцензіат може встановити сигнальний покажчик аптечного закладу та його структурного підрозділу, загальний опис якого затверджується МОЗ України.».

З проекту вбачається, що у разі його прийняття наступні вимоги будуть обов’язковими для дотримання у діяльності аптечного закладу:

а) На фасаді будівлі, де розміщується аптечний заклад, згідно із його призначенням повинна бути вивіска із зазначенням виду закладу.

б) На видному місці перед входом в аптечний заклад розміщується інформація про:

  • найменування суб’єкта господарювання,
  • режим роботи аптечного закладу,
  • інформація про місцезнаходження чергової (цілодобової) та найближчої аптек.

в) Не допускається використання будь-яких відомостей, що містять твердження щодо рівня або іншої ознаки цін та соціальної спрямованості аптечного закладу у:

  • найменуванні аптечного закладу,
  • знаку для товарів та послуг, під яким аптечний заклад провадить свою діяльність,
  • вивісках аптечних закладів,
  • зовнішній рекламі аптечних закладів.

При цьому, ліцензіату надано право встановити сигнальний покажчик аптечного закладу та його структурного підрозділу, загальний опис якого затверджується МОЗ.

Отже, об’єктами, які підлягатимуть регулюванню згідно із проектом, є:

  • вивіска на фасаді будівлі, де розміщується аптечний заклад;
  • інформація, перед входом в аптечний заклад, яка, виходячи з формулювання проекту, не є вивіскою;
  • найменування аптечного закладу;
  • знак для товарів та послуг, лід яким аптечний заклад провадить свою діяльність,
  • зовнішня реклама аптечного закладу;
  • сигнальний покажчик аптечного закладу.

1.2. Запропоновані зміни, які стосуються вивіски на фасаді будівлі, де розміщується аптечний заклад

Чинна редакція Проект
На фасаді будівлі, де розміщується аптечний заклад, згідно із його призначенням повинна бути вивіска із зазначенням виключно виду закладу, а саме: «Аптечний склад (база)», «Аптека», «Аптечний пункт», «Аптечний кіоск». На фасаді будівлі, де розміщується аптечний заклад, згідно із його призначенням повинна бути вивіска із зазначенням виду закладу.

1.2.1. Вилучення переліку видів аптечних закладів

Як вбачається з порівняння текстів, у проекті змін, порівняно з чинною редакцією пункту 2.12. Ліцензійних умов, пропонується вилучити перелік видів аптечних закладів. Такий перелік наведено у пункті 1.3. Ліцензійних умов, відповідно до якого аптечними закладами є:

  • аптечні склади (бази),
  • аптеки та їх структурні підрозділи (аптечний кіоск та аптечний пункт).

На нашу думку, така зміна носить більшою мірою технічний характер та не впливає на зміну обсягу прав та обов’язків суб’єктів господарювання.

1.2.2. Відмова від жорсткого обмеження змісту вивіски

Запропонована відмова від слова «виключно» стосовно змісту вивіски, розташованої на фасаді будівлі, де розміщується аптечний заклад, може сприйматися як непрямий дозвіл ліцензіату доповнити вивіску із вказівкою виду аптечного закладу іншою інформацією за його бажанням, наприклад, наведенням знаку для товарів і послуг, назви суб’єкта господарювання.

Пропонована зміна у цій частині узгоджується із нещодавніми змінами до Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 № 2067 (надалі — «Типові правила»), відповідно до яких Типові правила доповнено визначенням поняття «вивіска чи табличка», а також положеннями, що регулюють їх розміщення та демонтаж.

Згідно із пунктом 2 Типових правил, вивіска чи табличка — це елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про;

  • зареєстроване найменування особи,
  • знаки для товарів і послуг, що належать такій особі,
  • вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи),
  • час роботи,

що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб’єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.

У той самий час, наведений в Типових правилах термін «вивіска чи табличка» близький за змістом і до інформації, яка підлягає розміщенню біля входу в аптечний заклад, розглянутої у пункті 1.3. цього Меморандуму, і яка також не є рекламою.

Отже, за умови прийняття запропонованих змін із Ліцензійних умов зникне обмеження щодо розміщення у вивісках окрім назви аптечного закладу додаткової інформації про нього. При цьому для відокремлення вивісок від реклами вбачається необхідним дотримання вимог до вивісок, встановлених Типовими правилами або правилами розміщення зовнішньої реклами, прийнятими відповідними уповноваженими органами місцевого самоврядування певного населеного пункту.

1.3. Запропоновані зміни, які стосуються інформації перед входом в аптечний заклад

Чинна редакція Проект
Біля входу в аптечний заклад на видному місці розміщується інформація про суб’єкта господарювання, режим роботи аптечного закладу. Для аптек та їх структурних підрозділів обов’язково має бути наявна інформація про місцезнаходження чергової (цілодобової) та найближчої аптек. На видному місці перед входом в аптечний заклад розміщується інформація про найменування суб’єкта господарювання, режим роботи аптечного закладу та інформація про місцезнаходження чергової (цілодобової) та найближчої аптек.

1.3.1. Уточнення місця розміщення інформації про аптечний заклад

Згідно з проектом уточнюються вимоги щодо місця розміщення обов’язкової інформації, а саме, на видному місці перед входом в аптечний заклад. Чинна редакція Ліцензійних умов з формулюванням «біля входу» формально дозволяє розміщувати інформацію біля входу, але, наприклад, всередині аптечного закладу. На нашу думку, така зміна направлена на підвищення доступності відповідної інформації для споживачів, які повинні мати можливість ознайомитися з нею навіть якщо аптечний заклад зачинено.

Зазначимо, статтею 17 Закону України «Про захист прав споживачів» (надалі — «Закон про споживачів») передбачено, що споживач має право на вільний вибір продукції у зручний для нього час з урахуванням режиму роботи продавця. Продавець зобов’язаний надати споживачеві достовірну і доступну інформацію про найменування, належність та режим роботи свого підприємства.

Відповідно, на наш погляд запропоновані зміни не суперечать положенням чинного законодавства.

1.3.2. Уточнення обсягу інформації про аптечний заклад

Відповідно до проекту, уточнено обсяг необхідної інформації, яка підлягає розміщенню перед входом до аптечних закладів. Так, замість «інформації про суб’єкта господарювання», до якої може бути віднесено практично необмежене коло відомостей, запропоновано наводити інформацію про його найменування.

Згідно із статтею 90 Цивільного кодексу України (надалі — «ЦК України») юридична особа повинна мати своє найменування, яке містить інформацію про її організаційно-правову форму. Юридична особа може мати крім повного найменування скорочене найменування. Оскільки проектом не уточнено яке саме найменування має бути зазначене, то вважаємо допустимими обидва варіанти.

В той же час, як чинна редакція Ліцензійних умов, так і проект не містять прямої заборони щодо розміщення перед входом до аптечного закладу додаткової інформації, на доповнення тієї, яка визначена як обов’язкова.

На нашу думку запропонована зміна є в цілому обґрунтованою, встановлює більш чіткі вимоги щодо обов’язкового мінімуму інформації про аптечний заклад, і таким чином знижує ризики неоднозначного трактування вимог Ліцензійних умов з боку контролюючих органів під час перевірки їх дотримання аптечними закладами.

1.4. Запропоновані зміни, які стосуються обмежень наведення відомостей про ціни та соціальну спрямованість аптечного закладу

Чинна редакція Проект
Аналогічне положення відсутнє У найменуванні аптечного закладу, у знаку для товарів та послуг, під яким аптечний заклад провадить свою діяльність, у вивісках та зовнішній рекламі аптечних закладів не допускається використання будь-яких відомостей, що містять твердження щодо рівня або іншої ознаки цін та соціальної спрямованості аптечного закладу, які можуть вплинути на наміри споживачів щодо придбання товарів в такому аптечному закладі.

1.4.1. Повноваження МОЗ та Державної служби України з лікарських засобів

Як вбачається з тексту, запропоновані зміни покликані зменшити вплив диференціюючих ознак різних аптечних закладів, а також їх реклами, на свідомість споживачів, а саме на їх наміри щодо придбання товарів в певному аптечному закладі. Шляхом досягнення мети обрано встановлення певних обмежень щодо змісту таких об’єктів. Тобто, фактично пропонується ввести додаткові обмеження щодо використання таких об’єктів як найменування, знаки для товарів і послуг, вивіски, реклама.

Юридична оцінка запропонованого нововведення пов’язана в першу чергу з визначенням компетенції МОЗ щодо регулювання у межах Ліцензійних умов таких питань як найменування аптечних закладів, використання у їх діяльності знаків для товарів і послуг, а також вивісок та зовнішньої реклами.

Відповідно до пункту 3 Положення про Міністерство охорони здоров’я України, затвердженого указом Президента України від 13.04.2011 № 467/2011 (надалі — «Положення про МОЗ»), основними завданнями МОЗ України є:

  • формування та забезпечення реалізації державної політики у сфері охорони здоров’я;
  • формування державної політики у сферах санітарного та епідемічного благополуччя населення, створення, виробництва, контролю якості та реалізації лікарських засобів, медичних імунобіологічних препаратів і медичних виробів, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням.

МОЗ відповідно до покладених на нього завдань забезпечує нормативно-правове регулювання у сферах охорони здоров’я, санітарно-епідемічного благополуччя населення, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, створення, виробництва, контролю якості та реалізації лікарських засобів, медичних імунобіологічних препаратів і медичних виробів (пункт 4 Положення про МОЗ).

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Нижче ми детально зупинимося на питаннях повноважень МОЗ щодо регулювання окремих відносин, наведених у проекті.

Окрім цього, слід враховувати, що дотримання вміщених до Ліцензійних умов вимог та обмежень є об’єктом контролю з боку Державної служби України з лікарських засобів у межах наданих Указом Президента України від 8.04.2011 № 440/2011 повноважень, закріплених у Положенні про Державну службу України з лікарських засобів. Нижче ми також зупинимось на питаннях повноважень Державної служби України з лікарських засобів щодо контролю у окремих сферах, зазначених у проекті.

1.4.2. Обмеження щодо змісту найменування аптечного закладу

Право суб’єкта господарювання визначати найменування закладу охорони здоров’я є похідним від права на свободу підприємницької діяльності у межах, визначених законом, яке є одним із загальних принципів господарювання в Україні (стаття 6 Господарського кодексу України (надалі — «ГК України»)).

Ліцензійні умови є підзаконним нормативним актом, а отже не можуть обмежувати свободу підприємництва. Крім того, Положення про МОЗ не надає МОЗ жодних повноважень щодо визначення умов обрання та використання суб’єктами господарювання своїх найменувань та найменувань своїх структурних підрозділів.

Зважаючи на необхідність комплексного тлумачення нормативних актів, варто зазначити, що пунктом 2.13. Ліцензійних умов, передбачено, що аптечні заклади повинні мати порядковий номер та, за бажанням ліцензіата, найменування. Очевидно, що вказана норма відповідає чинному законодавству, оскільки не звужує права підприємців на відміну від запропонованого проектом обмеження щодо використання у найменуванні аптечного закладу відомостей, що містять твердження щодо рівня або іншої ознаки цін та соціальної спрямованості закладу. Встановлення такого обмеження прямо впливає на свободу підприємницької діяльності, а отже суперечить актам вищої юридичної сили і є незаконним.

1.4.3. Обмеження щодо змісту знаку для товарів та послуг, під яким аптечний заклад провадить свою діяльність

Відповідно до частини 3 статті 418 ЦК України, право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.

Спеціальним законом, який регулює відносини, що виникають у зв’язку з набуттям і здійсненням права власності на знаки для товарів і послуг в Україні є Закон України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» від 15.12.2003 № 3689-ХІІ (надалі — «Закон про знаки»).

Державна реєстрація знака для товарів і послуг є достатнім підтвердженням відповідальності такого знаку умовам надання правової охорони та правомочності його власника використовувати знак.

Так, до прийняття рішення про державну реєстрацію певного знака, він в установленому порядку перевіряється, зокрема, на несуперечність публічному порядку, принципам гуманності і моралі. Крім того, надання знаку правової охорони підтверджує те, що він не є оманливими або таким, що може ввести в оману щодо товару, послуги або особи, яка виробляє товар або надає послугу (статті 5 і 6 Закону про знаки).

Згідно із частиною 2 статті 16 Закону про знаки, свідоцтво України на знак для товарів і послуг надає його власнику право використовувати знак та інші права, визначені Законом про знаки. Власник свідоцтва може передавати будь-якій особі право власності на знак повністю або відносно частини зазначених у свідоцтві товарів і послуг, а також має право дати будь-якій особі дозвіл (видати ліцензію) на використання знака.

Використанням знака визнається, зокрема, нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, вивіску, а також застосування його під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстровано тощо.

Відповідно до частини 2 статті 426 ЦК України, особа, яка має виключне право дозволяти використання об’єкта права інтелектуальної власності, може використовувати цей об’єкт на власний розсуд, з додержанням при цьому прав інших осіб.

Частиною 2 статті 424 ЦК України передбачено, що законом можуть бути встановлені винятки та обмеження в майнових правах інтелектуальної власності за умови, що такі обмеження та винятки не створюють істотних перешкод для нормальної реалізації майнових прав інтелектуальної власності та здійснення законних інтересів суб’єктів цих прав. Водночас, Закон про знаки не передбачає жодних підстав для заборони власнику свідоцтва України на знак для товарів і послуг використовувати зареєстрований знак або для обмеження його у своїх майнових правах на знак.

Таким чином, обмеження щодо використання знаку для товарів і послуг, під яким аптечний заклад провадить свою діяльність, відомостей, що містять твердження щодо рівня або іншої ознаки цін та соціальної спрямованості закладу, яке пропонується запровадити у проекті, суперечить актам вищої юридичної сили, а отже є незаконним.

У випадку, якщо буде виявлено зловживання аптечним закладом своїми правами на знак для товарів і послуг, чинним законодавством передбачена можливість притягнення такого закладу до відповідальності, зокрема, за поширення інформації, яка вводить в оману, що є недобросовісною конкуренцією.

Крім того, як випливає з Положення про МОЗ, МОЗ не має повноважень здійснювати регулювання, зокрема, встановлювати додаткові обмеження, стосовно використання знаків для товарів та послуг.

Державна служба України з лікарських засобів не має повноважень здійснювати контроль у сфері використання знаків для товарів та послуг. Відповідно, здійснення контролю за дотриманням запропонованих у проекті обмежень у наведеній частині буде незаконним.

1.4.4. Обмеження щодо змісту вивісок аптечних закладів

На нашу думку, розміщення на вивісках знаків для товарів і послуг не може бути обмежене Ліцензійними умовами, зважаючи на викладене у пункті 1.4.3.

Як було зазначено вище, вимоги до вивісок, які не є рекламою, містяться в Типових правилах. Ці правила не містять положень, які б дозволяли іншим органам, в т.ч. МОЗ, встановлювати додаткові обмеження суб’єктів господарювання щодо обрання ними змісту вивісок. Органом, який мас повноваження здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері добросовісної конкуренції, зокрема і щодо поширення суб’єктами господарювання інформації, що вводить в оману, є Антимонопольний комітету України (Закон України «Про Антимонопольний комітет України»).

Зважаючи на те, що Положення про МОЗ також не надає йому будь-яких повноважень щодо встановлення вимог чи обмежень відносно вивісок, запропоновані зміни суперечать чинному законодавству.

1.4.5. Обмеження щодо змісту зовнішньої реклами аптечних закладів

Спеціальним Законом, який визначає засади рекламної діяльності в Україні, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами, є Закон України «Про рекламу» (надалі — «Закон про рекламу»).

Рекламою є інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару. Зовнішня реклама — це реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Відповідно до статті 3 Закону про рекламу, законодавство України про рекламу складається з цього Закону та інших нормативних актів, які регулюють відносини у сфері реклами.

Як вбачається зі статті 8 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» (надалі — «Закон про ліцензування»), ліцензійні умови є нормативно-правовим актом, положення якого встановлюють кваліфікаційні, організаційні, технологічні та інші вимоги для провадження певного виду господарської діяльності.

Згідно з пунктом 1.1. Ліцензійних умов, вони встановлюють кваліфікаційні, організаційні, технологічні та інші вимоги для провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами.

Положення про МОЗ не надає йому жодних повноважень щодо регулювання відносин у сфері реклами, а отже затвердження ним певних вимог чи обмежень, які стосуються реклами, виходить з рамки його компетенції. Відповідно, Ліцензійні умови не відносяться до нормативних актів, які регулюють відносини у сфері реклами.

Державна служба України з лікарських засобів не має повноважень здійснювати контроль у сфері реклами. Відповідно, здійснення контролю за дотриманням запропонованих у проекті обмежень у наведеній частині буде незаконним.

1.4.6. Ознаки антиконкурентних дій у діяльності МОЗ

Обмеження МОЗ суб’єктів господарювання, які здійснюють діяльність з роздрібної торгівлі лікарськими засобами у використанні ними найменувань, знаків для товарів і послуг, вивісок має ознаки антиконкурентних дій органів влади та дискримінації певних груп підприємців.

Зокрема, знак для товарів і послуг — це позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб (стаття 1 Закону про знаки). Реклама — інформація, що спрямована на формування та підтримання обізнаності споживачів реклами та їх інтересу щодо певних осіб чи товарів. Вивіска спрямована на надання споживачам інформації про вид певного закладу та його діяльність.

Використання суб’єктами господарювання у своїй діяльності об’єктів, які вирізняють їх з-поміж інших, сприяє економічній конкуренції, оскільки для підвищення лояльності споживачів до певного аптечного закладу запроваджуються інноваційні підходи в роботі, пропонується ширший асортимент або нижчі ціни на товари. За умови, якщо діяльність суб’єктів господарювання із використанням вказаних об’єктів не визнається у встановленому порядку такою, що суперечить вимогам до добросовісної конкуренції, обмеження такої законної діяльності не допускається.

Запровадження запропонованої у проекті зміни може негативно відобразитись на тих суб’єктах господарювання, які є власниками або користувачами знаків для товарів і послуг або мають найменування, які будуть визнані контролюючим органом такими, що містять заборонені твердження.

Втрата деякими суб’єктами господарювання можливості використовувати вже відоме споживачам позначення для вирізнення свого підприємства з-поміж інших, може, на нашу думку, дозволити іншим суб’єктам господарювання набути ринкових переваг без докладання будь-яких зусиль внаслідок значного послаблення конкурентів.

У статті 25 ГК України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб’єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб’єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб’єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Органам державної влади (…) забороняється приймати акти або вчиняти дії, що визначають привілейоване становище суб’єктів господарювання тієї чи іншої форми власності, або ставлять у нерівне становище окремі категорії суб’єктів господарювання чи іншим способом порушують правила конкуренції.

Згідно статті 31 ГК України, дискримінацією суб’єктів господарювання органами влади визнається, зокрема, встановлення заборон чи обмежень стосовно окремих суб’єктів господарювання або груп підприємців. Дискримінація суб’єктів господарювання не допускається.

Антиконкурентними діями органів влади є, серед іншого, прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо) або будь-які інші дії чи бездіяльність, які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції.

Антиконкурентними діями органів влади, зокрема, визнаються дії, внаслідок яких окремим суб’єктам господарювання або групам суб’єктів господарювання створюються несприятливі чи дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами.

Вчинення антиконкурентних дій органів влади забороняється і тягне за собою відповідальність (стаття 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Зважаючи на викладене, на наше переконання, запропоновані у проекті зміни є неприйнятними та такими, що суперечать чинному законодавству, оскільки МОЗ не уповноважений приймати обов’язкові до виконання підзаконні акти, які обмежують гарантовані державою права суб’єктів господарювання свободу підприємницької діяльності, і які регулююся актами вищої юридичної сили, ніж Ліцензійні умови. Більш того, вказані зміни за умови їх прийняття можуть розцінюватись як антиконкурентні дії органів влади.

1.5. Запропоновані зміни, які стосуються вимог щодо сигнальних покажчиків

Чинна редакція Проект
За бажанням ліцензіат може встановити сигнальний покажчик, який не є рекламою За бажанням ліцензіат може встановити сигнальний покажчик аптечного закладу та його структурного підрозділу, загальний опис якого затверджується МОЗ України.»,

На відміну від чинної редакції Ліцензійних умов, яка прямо не обмежує суб’єкта господарювання у визначенні вигляду і змісту сигнального покажчика, проект передбачає наявність відсилочної норми до певного нормативного акта МОЗ, яким має бути затверджено опис покажчика.

На цей час діє Опис зовнішнього сигнального покажчика аптечного закладу та його структурного підрозділу, затверджений наказом МОЗ від 01.12.2004 № 590 (надалі — «Опис покажчика»). Втім, цей Опис покажчика було затверджено на виконання пункту 8 Правил торгівлі лікарськими засобами в аптечних закладах, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.11.2004 № 1570, які втратили чинність. Крім того, положення наказу МОЗ від 01.12.2004 № 590 в частині зобов’язання Державної служби лікарських засобів і виробів медичного призначення, починаючи з 01.01.2009, при проведенні планових та позапланових перевірок дотримання ліцензіатами ліцензійних умов перевіряти наявність на фасаді аптечних закладів та їх структурних підрозділів наявність зовнішнього сигнального покажчика встановленого зразка, суперечить добровільному характеру встановлення покажчика, що передбачений Ліцензійними умовами та проектом.

Зважаючи на це, на наш погляд, для практичної реалізації положення закладеного у проекті буде необхідним або внесення змін до наказу МОЗ від 01.12.2004 № 590 або його скасування із затвердженням нового нормативного акта.

2. Проект змін, розміщений на у виданні «АПТЕКА»

2.1. Загальний огляд проекту

Проект наказу МОЗ «Про внесення змін до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами», опублікований на веб-сайті «АПТЕКА.UA online» та у щотижневику «АПТЕКА» № 842 (21) від 28.05.2012 передбачає викладення пункту 2.12 Ліцензійних умов в такій редакції:

«2.12. На фасаді аптечного закладу повинна бути вивіска із зазначенням виду закладу, а саме: «Аптечний склад (база)», «Аптека», «Аптечний пункт», «Аптечний кіоск». На видному місці перед входом в аптечний заклад розміщується інформація про найменування суб’єкта господарювання, режим роботи аптечного закладу та інформація про місцезнаходження чергової (цілодобової) та найближчої аптек. У найменуванні аптечного закладу, у знаку для товарів та послуг, під яким аптечний заклад провадить свою діяльність, у вивісках та рекламі аптечних закладів не допускається використання неповних, неточних, неправдивих відомостей, що є такими внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, зокрема щодо рівня цін та соціальної спрямованості аптечного закладу, що можуть вплинути на наміри споживачів щодо придбання товарів в такому аптечному закладі.

За бажанням ліцензіат може встановити сигнальний покажчик аптечного закладу та його структурного підрозділу, загальний опис якого затверджується Міністерством охорони здоров’я України.»

2.1. Загальний огляд проекту

З проекту вбачається, що у разі його прийняття наступні вимоги будуть обов’язковими для дотримання у діяльності аптечного закладу.

а) На фасаді аптечного закладу повинна бути вивіска із зазначенням виду закладу, а саме:

  • аптечний склад (база),
  • аптека,
  • аптечний пункт,
  • аптечний кіоск.

б) На видному місці перед входом в аптечний заклад розміщується інформація про:

  • найменування суб’єкта господарювання,
  • режим роботи аптечного закладу,
  • інформація про місцезнаходження чергової (цілодобової) та найближчої аптек.

в) Не допускається використання неповних, неточних, неправдивих відомостей, що є такими внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, зокрема щодо рівня цін та соціальної спрямованості аптечного закладу, що можуть вплинути на наміри споживачів щодо придбання товарів в такому аптечному закладі, у:

  • найменуванні аптечного закладу,
  • знаку для товарів та послуг, під яким аптечний заклад провадить свою діяльність,
  • вивісках аптечних закладів,
  • рекламі аптечних закладів.

При цьому, ліцензіату надано право встановити сигнальний покажчик аптечного закладу та його структурного підрозділу, загальний опис якого затверджується МОЗ.

Об’єктами, які підлягатимуть регулюванню згідно із проектом, є.

  • вивіска на фасаді будівлі, де розміщується аптечний заклад;
  • інформація, перед входом в аптечний заклад, яка, виходячи з формулювання проекту, не є вивіскою;
  • найменування аптечного закладу;
  • знак для товарів та послуг, під яким аптечний заклад провадить свою діяльність,
  • реклама аптечного закладу;
  • сигнальний покажчик аптечного закладу.

2.2. Запропоновані зміни, які стосуються вивіски на фасаді будівлі, де розміщується аптечний заклад

Чинна редакція Проект
На фасаді будівлі, де розміщується аптечний заклад,згідно із його призначенням повинна бути вивіска із зазначенням виключно виду закладу, а саме: «Аптечний склад (база)», «Аптека», «Аптечний пункт», «Аптечний кіоск». На фасаді аптечного закладу повинна бути вивіска із зазначенням виду закладу, а саме; «Аптечний склад (база)», «Аптека», «Аптечний пункт», «Аптечний кіоск».

2.2.1. Відмова від жорсткого обмеження змісту вивіски

У проекті змін, порівняно з чинною редакцією Ліцензійних умов, запропоновано відмовитися від слова «виключно» стосовно змісту вивіски, яка підлягає поміщенню на фасаді аптечного закладу.

Аналіз та висновки щодо аналогічної зміни наведено у пункті 1.2.2.

2.2.2. Зміна вимог щодо місцезнаходження вивіски аптечного закладу

Проект передбачає зміну місцезнаходження вивіски аптечного закладу, зобов’язуючи розміщувати її «на фасаді аптечного закладу».

Запропоноване формулювання, на нашу думку, є неоднозначним. Наприклад, якщо аптечний кіоск, чи аптечний пункт розміщено всередині будівлі і він навіть не межує із зовнішньою стіною будинку, розміщення вивіски у запропонованому форматі стане неможливим.

Отже, ми прогнозуємо виникнення практичних складнощів із виконанням пункту 2 12 Ліцензійних вимог у запропонованій редакції.

2.3. Запропоновані зміни, які стосуються інформації перед входом в аптечний заклад

Проект Чинна редакція
Біля входу в аптечний заклад на видному місці розміщується інформація про суб’єкта господарювання, режим роботи аптечного закладу. Для аптек та їх структурних підрозділів обов’язково має бути наявна інформація про місцезнаходження чергової (цілодобової) та найближчої аптек. На видному місці перед входом в аптечний заклад розміщується інформація про найменування суб’єкта господарювання, режим роботи аптечного закладу та інформація про місцезнаходження чергової (цілодобової) та найближчої аптек.

Запропонована зміна не відрізняється від зміни, запропонованої у попередньому проекті, аналіз якого та коментарі наведені вище у пунктах 1.3.1. — 1.3.2.

2.4. Запропоновані зміни, які стосуються обмежень наведення відомостей про ціни та соціальну спрямованість аптечного закладу

Чинна редакція Проект
Аналогічне положення відсутнє У найменуванні аптечного закладу, у знаку для товарів та послуг, під яким аптечний заклад провадить свою діяльність, у вивісках та рекламі аптечних закладів не допускається використання неповних, неточних, неправдивих відомостей, що є такими внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, зокрема щодо рівня цін та соціальної спрямованості аптечного закладу, що можуть вплинути на наміри споживачів щодо придбання товарів в такому аптечному закладі.

Наведена зміна має багато спільного із пропозицією, яка була проаналізована вище, у пункті 1.4.

Втім, якщо перший проект пропонує встановлення заборони на використання «будь-яких відомостей, що містять твердження щодо цін та соціальної спрямованості аптечного закладу», то другий аналізований проект пропонує заборону використання лише «неповних, неточних, неправдивих відомостей, що є такими внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань».

Запропоноване формулювання дублює положення статті 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» (надалі — «Закон про захист від недобросовісної конкуренції»), а саме визначення поняття «поширення інформації, що вводить в оману», яке згідно з вказаним Законом є недобросовісною конкуренцією.

Комплексний аналіз запропонованого положення дозволяє стверджувати, що воно не створює специфічного регулювання діяльності у сфері роздрібної торгівлі лікарськими засобами.

МОЗ не наділений компетенцією щодо регулювання питань, пов’язаних із конкуренцією.

Крім того, внесення відповідних положень у Ліцензійні умови може мати й інші негативні наслідки. Так, контроль за додержанням Ліцензійних умов та видача розпоряджень про усунення їх порушень здійснюється Державною службою України з лікарських засобів (пункт 1.6. Ліцензійних умов). Відповідно до пункту 1 Положення про Державну службу України з лікарських засобів, остання утворюється для забезпечення реалізації державної політики у сферах контролю якості та безпеки лікарських засобів, у тому числі медичних імунобіологічних препаратів, медичної техніки і виробів медичного призначення, що перебувають в обігу та/або застосовуються у сфері охорони здоров’я, дозволені до реалізації в аптечних закладах і їх структурних підрозділах, а також ліцензування господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами. При цьому Державна служба України з лікарських засобів не є органом, який уповноважений контролювати відносини у сфері економічної конкуренції суб’єктів господарювання. Таким чином, із внесенням у Ліцензійні умови обмежень, які безпосередньо стосуються сфери конкуренції, може виникнути ситуація за якої, контролюючи дотримання суб’єктами господарювання вимог Ліцензійних умов, Державна служба України з лікарських засобів виходитиме за рамки повноважень, наданих їй положенням.

Зазначимо, що розгляд справ, пов’язаних з недобросовісною конкуренцією суб’єктів господарювання, здійснюється Антимонопольним комітетом України (Закон України «Про Антимонопольний комітет України»).

2.5. Запропоновані зміни, які стосуються вимог щодо сигнальних покажчиків

Чинна редакція Проект
За бажанням ліцензіат може встановити сигнальний покажчик, який не є рекламою За бажанням ліцензіат може встановити сигнальний покажчик аптечного закладу та його структурного підрозділу, загальний опис якого затверджується МОЗ України.».

Зміна, передбачена аналізованим проектом, є ідентичною, описаній у пункті 1.5. вище.

З повагою

Керуючий партнер, адвокат Борис Даневич
Юрист Євген Бобик, LL.М
Молодший юрист Катерина Іщенко

Коментарі

Коментарі до цього матеріалу відсутні. Прокоментуйте першим

Добавить свой

Ваша e-mail адреса не оприлюднюватиметься. Обов’язкові поля позначені *

*

Останні новини та статті