Питання застосування процедур державних закупівель державними та комунальними закладами охорони здоров’я

Протидія тіньовій економіці, що охоплює практично всі сфери економічної діяльності суспільства, є однією з найактуальніших соціально-економічних проблем сьогодення, вирішення якої є надзвичайно важливою і складною справою. Це стосується й процедур дер­жавних закупівель.

В.М. Пашков
В.М. Пашков

Останнім часом основною проблемою системи державних закупівель стала неефективність окремих норм чинної редакції Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» (далі — Закон) внаслідок внесення до нього змін Законом від 16.06.2005 р. № 2664, в якому передбачено поширення цього Закону, крім бюджетних установ і організацій у вигляді негосподарюючих суб’єктів, на: «…державні, казенні, комунальні підприємства та господарські товариства, в яких державна частка акцій перевищує 50 відсотків». Але щодо джерела фінансування цих закупівель обмежень не встановлено, тобто це стосується закупівель за власні кошти, одержані від господарської діяльності, а не лише за бюджетні, як це було раніше.

На підставі цього Закону було внесено відповідні зміни до Господарського кодексу України (далі — ГКУ), а саме до ст. 75, 77, 79 відповідно, щодо особливості господарської діяльності державних комерційних підприємств, казенних підприємств та господарських товариств. А щодо комунальних підприємств, то вони повинні діяти відповідно до ч. 9 ст. 78 ГКУ, тобто згідно з вимогами, встановленими ГКУ щодо діяльності державних комерційних або казенних підприємств, а також інших вимог, передбачених законом, що передбачає дотримання принципів підприємницької діяльності (ст. 44 ГКУ), а саме вільного вибору постачальників і споживачів продукції, власного комерційного ризику, вільного розпорядження прибутком тощо. Цікаво те, що зазначені принципи відповідають конституційним принципам свободи підприємницької діяльності, які поширюються на державні комерційні та комунальні унітарні підприємства.

Тобто, крім колізій, що виникли з прийняттям закону в самому ГКУ, має місце порушення Основного Закону України — конституційних норм. До речі, проведена експертиза прийнятих змін зумовила зауваження та застереження з боку Мінекономіки, Служби безпеки України, Мін’юсту та Мінфіну щодо невідповідності окремих положень змін правовим та економічним засадам сучасної системи закупівель, а саме діяльності інформаційних систем у мережі Інтернет, статусу та діяльності Тендерної палати України, обмежень прав підприємців — учасників тендерів, неврахування урядових ініціатив про біржові механізми закупівель, обмеження неконкурентної процедури закупівлі в одного виконавця та приведення відповідно до умов СОТ щодо надання переваг вітчизняним виробникам.

В офіційному роз’ясненні Мінекономіки, наданому в листі від 05.09.2005 р. № 55–36/2000 щодо застосування окремих положень Закону з урахуванням змін, а саме сфери його застосування, встановлено обов’язковий порядок застосування процедур, визначених цим Законом, лише з боку державних (казенних) підприємств та господарськими товариствами, в яких державна частка акцій перевищує 50%, із урахуванням особливостей та порядку, визначених у нормативних актах України. При цьому щодо джерела фінансування таких закупівель обмежень не встановлено, проте особливості таких закупівель обов’язково повинні бути визначені постановою Кабінету Міністрів України.

Окрім того, листом Державного казначейства України від 16.01.2006 р. № 26–06/4–428 щодо діяльності комунальних підприємств було роз’яснено, що дія ч. 5 ст. 2 Закону України від 16.06.2005 р. № 2664 поширюється лише: «…на закупівлі, що здійснюються державними і казенними підприємствами та господарськими товариствами з часткою державної власності більше 50 відсотків». Також, на думку авторів листа, особливості закупівель за власні кошти обов’язково повинні бути визначені окремою постановою Кабінету Міністрів України, натомість наведена спеціальна норма не містить вказівки на її застосування такою категорією суб’єктів, як комунальні підприємства. У разі ж витрачання комунальними підприємствами бюджетних коштів, норми Закону застосовуються без обмежень.

Дійсно, постановою Кабінету Міністрів України «Про особливості закупівлі товарів, робіт і послуг державними (казенними) підприємствами та господарськими товариствами, в статутному фонді яких державна частка перевищує 50 відсотків» встановлені особливості закупівель саме цією категорією суб’єктів господарювання за рахунок коштів, одержаних від господарської діяльності. Викладені особливості значно спрощують процедуру закупівлі, проте не зовсім відповідають Конституції та законам України, про що свідчать висновки Мін’юсту, Головного юридичного управління та Головного науково-експертного управління апарату Верховної Ради України, а виконання цього Закону дестабілізує діяльність суб’єктів державного сектору економіки, обмежує конкуренцію, звужує інформаційний простір державних закупівель і, як наслідок, — не дозволяє ефективно та раціонально використовувати державні кошти дійсно на конкурентних засадах, на закупівлю.

Як підкреслив перший заступник міністра економіки С. Романюк, виступаючи на засіданні круглого столу, що відбувся 27 червня 2006 р. в Будинку вчителя в Києві, основними негативними моментами чинної редакції Закону (на думку Мінекономіки, яку поділяє Мінфін та СБУ) є: поширення його норм на всі підприємства — суб’єкти господарювання державної власності без урахування особливостей їх функціонування суперечить законодавству ЄС та міжнародній практиці, оскільки несвоєчасність здійснення закупівель необхідних товарів (робіт, послуг), яка викликана складністю та тривалістю проведення торгів за процедурами, визначеними Законом, призводить до зриву виробничого процесу, зниження прибутковості підприємств, і як наслідок — стимулює інфляційні процеси, погіршуючи макроекономічні показники, зменшуючи податкові надходження від діяльності державних суб’єктів господарювання та навіть спричиняє зупинку їх функціонування. Це підтверджується чисельними зверненнями державних (казенних) підприємств щодо неможливості ритмічно працювати за таких умов; встановлення необґрунтованих специфічних вимог щодо інформаційних систем у мережі Інтернет, в яких має розміщуватися інформація щодо державних закупівель та порядку розміщення такої інформації. Як наслідок, зазначені норми Закону спричиняють монополізацію цієї сфери, призводять до збільшення витрат розпорядників державних коштів та учасників торгів, що значно ускладнює процес здійснення державних закупівель. При цьому згідно з діючою практикою оприлюднення інформації щодо державної закупівлі, суспільна доступність якої повинна бути забезпечена замовниками, процес закупівель стає залежним від бізнес-діяльності приватних структур, які таким чином не лише завдають невиправданих збитків державі, але й не забезпечують прозорість такої інформації та її доступність суспільству. Натомість, згідно з досвідом законодавства ЄС попередня інформація про закупівлі (оголошення) з’являється на офіційному державному ресурсі, а оприлюднення докладної інформації про хід проведення торгів здійснюється через власні сайти замовників, адреси яких обов’язково зазначають в оголошеннях про закупівлю; зміни, внесені до Закону, не забезпечують чіткий розподіл функцій та порядок взаємодії між усіма суб’єктами регулювання сфери державних закупівель. Розпорошення регуляторних функцій держави щодо нагляду, контролю та координації у сфері закупівель стає причиною неузгодженості, дублювання функцій між різними органами влади та не забезпечує єдиної державної політики в цій сфері, формування та реалізація якої згідно з Конституцією є в компетенції уряду. Крім цього, є питання щодо створення та діяльності у сфері державних закупівель спеціальної структури — Тендерної палати України, статус якої визначено в Законі як «неприбуткової спілки громадських організацій», однак зазначеній спілці громадських організацій надано владні адміністративні повноваження, властиві органам державної влади; Закон не встановлює єдиного порядку визначення предмету закупівлі. Як наслідок, замовники можуть визначати предмет закупівлі будь-як, що створює істотні передумови для його подрібнення, ухиляння від виконання норм Закону під час проведення торгів, про що також було зазначено в Аудиторському звіті щодо ефективності функціонування системи державних закупівель в Україні Головного контрольно-ревізійного управління; чинна редакція Закону обмежує конкуренцію у зв’язку з обов’язковим внесенням учасниками процедур закупівель тендерного і договірного забезпечення, а також легалізує суттєву комерціалізацію торгів внаслідок можливості встановлення від імені замовника вимог до учасників торгів про оплату третім особам різних послуг. Така ситуація не лише зумовлює значне послаблення конкуренції, призводить до перевитрат державних коштів, а в окремих випадках — фактично унеможливлює проведення конкурентної процедури закупівлі, оскільки суб’єкти господарювання не бажають брати участь у торгах на таких умовах, а ті, хто бере участь, включають свої витрати в ціну тендерної пропозиції, що завдає істотних збитків державі.

На думку більшості учасників цього круглого столу, серед яких — підприємці, представники місцевих органів влади та громадських організацій, — попередній «поганий» закон замінили на «ще гірший». Тендерна палата України отримала не передбачені Конституцією України повноваження, відповідні до повноважень СБУ та інших правоохоронних органів. За словами представників місцевих органів влади, внаслідок зловживань Тендерної палати вони майже повністю втратили можливість планувати та контролювати власний бюджет і витрати власних коштів.

Подібних висновків щодо діючої системи державних закупівель на підставі чинної редакції зазначеного Закону, яка істотно суперечить міжнародному досвіду та законодавству в цій сфері, дійшли й міжнародні експерти.

Наразі суб’єкти господарювання державної форми власності — такі, як аптеки та інші бюджетні заклади охорони здоров’я, вимушені працювати за цим Законом у сфері державних закупівель. Тому з метою мінімізації витрат державних коштів у роботі необхідно використовувати рішення Конституційного Суду України від 09.02.1999 р. № 1-рп/99, відповідно до якого зворотна дія в часі нормативно-правових актів може бути передбачена шляхом прямої вказівки про це в Законі або іншому нормативно-правовому акті. Враховуючи, що така вказівка у вищезазначеному Законі відсутня, вважається, що його дія не поширюється на відносини між суб’єктами господарювання та негосподарюючими суб’єктами, тобто замовниками і виконавцями, що склалися до 23.08.2005 року.

Таким чином, довгострокові договори, укладені не бюджетними організаціями до 23.08.2005 р., не підлягають перегляду. Щодо бюджетних установ, то якщо процедуру державних закупівель розпочато до введення в дію зазначеного Закону, шляхом відправлення публікації для оголошення або відправлення запиту на участь у процедурі, вона також не підлягає перегляду.

Суб’єктам господарювання та негосподарюючим суб’єктам також необхідно звернути увагу на стадії державних закупівель, зокрема: затвердження кошторису (програми, плану використання державних коштів); затвердження річного плану державних закупівель; обрання і проведення процедур закупівель на підставі затвердженого кошторису (програми, плану використання державних коштів) та річного плану державних закупівель. Закупівлі здійснюють відповідно до річного плану, який затверджує замовник не пізніше, аніж у місячний строк після затвердження кошторису.

Бюджетним установам, якщо бюджетні призначення на поточний рік не затверджено, слід керуватися ст. 46 Бюджетного кодексу України, згідно з якою щомісячні видатки Державного бюджету не можуть перевищувати 1/12 обсягів видатків, визначених Законом про Державний бюджет України на попередній бюджетний період. Відповідно до плану державних закупівель обрання та проведення процедур закупівель складає замовник, виходячи з 1/12 обсягу видатків, визначених Законом України про Державний бюджет України на попередній бюджетний період. У свою чергу, у п. 45 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку складання, розгляду, затвердження кошторисів бюджетних установ» від 28.02.2002 р. № 228 визначено, якщо бюджетний розпис на наступний рік не затверджено у встановлений законодавством термін, в обов’язковому порядку створюється тимчасовий розпис бюджету на відповідний період. Бюджетні установи складають на цей період тимчасові кошториси, які затверджують керівники. Виходячи з цього формується тимчасовий план державних закупівель.

Процедурні особливості укладання договорів про закупівлю товарів за державні кошти регламентуються ст. 29, 32, 33, 34 зазначеного Закону. Крім вказаних переважно процедурних особливостей, загальні умови договорів передбачають укладання їх у письмовому вигляді згідно з Цивільним кодексом (далі — ЦК) України відповідно до умов проведення торгів, викладеними замовником у тендерній документації або запиті цінових пропозицій та параметрами акцептованої тендерної (цінової) пропозиції, у випадку закупівлі в одного учасника — умови погоджуються учасниками за результатами проведення переговорів. При цьому відповідно до ст. 34 абзацу 3 умови договору не повинні відрізнятись і змінюватися всупереч умовам тендерної документації.

У той же час відповідно до ЦК України (глава 53) зміна істотних умов договору, у тому числі його ціни, у процесі виконання договору допускається, але лише у випадках, передбачених договором або Законом. Вимоги щодо можливості коригування умов договору повинні базуватися на чіткому переліку підстав об’єктивного характеру і незалежних від сторін договору, мають бути попередньо передбачені в основних умовах договору, які є невід’ємною обов’язковою складовою тендерної документації відповідно до ст. 21 Закону.

Отже, протягом дії договору сторони за взаємною домовленістю можуть коригувати його умови у встановленому договором порядку та за умови підтвердження обумовлених підстав об’єктивного характеру (зміни в законодавстві, перегляд і затвердження у законодавчому порядку нових тарифів у галузі тощо). При цьому варто підкреслити, що виникнення підстав для внесення змін до ціни договору на момент їх внесення повинно бути в обов’язковому порядку документально підтверджено у формі, встановленій за домовленістю сторін.

На підставі вищевикладеного, можна зробити висновок, що зміни до Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» від 16.06.2005 р. серед фармацевтичних підприємств стосуються лише аптечних закладів державної форми власності або таких, які працюють у складі господарських товариств, у статутному фонді державна частка яких перевищує 50% як за рахунок коштів, одержаних від господарської діяльності, так і за бюджетні кошти. На комунальні аптечні заклади дія цього Закону не розповсюджується. Крім того, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України «Про особливості закупівлі товарів, робіт і послуг державними (казенними) підприємствами та господарськими товариствами, в статутному фонді яких державна частка перевищує 50 відсотків» встановлені особливості закупівель саме цією категорією суб’єктів господарювання за рахунок коштів, одержаних від господарської діяльності, що значно спрощує процедуру закупівлі. З метою мінімізації витрат державних коштів, можливих від застосування вищезазначеного Закону, необхідно в роботі використовувати рішення Конституційного Суду України від 09.02.1999 р. № 1-рп/99, відповідно до якого зворотна дія в часі нормативно-правових актів може бути передбачена шляхом прямої вказівки про це в Законі або іншому нормативно-правовому акті. Враховуючи, що така вказівка у вищезазначеному Законі відсутня, вважається, що його дія не поширюється на відносини між суб’єктами господарювання та негосподарюючими суб’єктами, тобто замовників та виконавців, що склалися до 23.08.2005 р. Отже, довгострокові договори, укладені небюджетними організаціями до 23.08.2005 р., не підлягають перегляду.

Окрім того, відповідно до ЦК України (гл. 53) зміна істотних умов договору, в тому числі його ціни, у процесі виконання договору допускається, але лише у випадках, передбачених договором або законом. Вимоги щодо можливості коригування умов договору повинні базуватися на чіткому переліку підстав об’єктивного характеру, незалежних від сторін договору, мають бути попередньо передбачені в основних умовах договору, які є невід’ємною обов’язковою складовою тендерної документації відповідно до ст. 21 Закону. n

В.М. Пашков, кандидат юридичних наук, Полтавський факультет Національної юридичної академії імені Ярослава Мудрого, м. Полтава

Коментарі

Коментарі до цього матеріалу відсутні. Прокоментуйте першим

Добавить свой

Ваша e-mail адреса не оприлюднюватиметься. Обов’язкові поля позначені *

*

Останні новини та статті