Антимонопольное право и фармация: актуальные вопросы «кто виноват?» и «что делать?»

— Какие обвинения выдвинуло АМКУ против фармацевтических дистрибьюторов? Являются ли они какими-то особенными, или это распространенная практика?

— Основное обвинение АМКУ против крупных игроков фармацевтического рынка состоит в том, что они установили практически одновременно необоснованно завышенные цены, что в свою очередь нарушает нормы законодательства о защите экономической конкуренции.

С точки зрения антимонопольного права, фармацевтический рынок не является уникальным. Прошлый год был знаменит расследованиями на рынке сбыта нефти и нефтепродуктов, а также строительных материалов, недвижимости, что в последнее время несколько замедлилось в связи со стагнацией. Также близко к фармацевтическому рынку находится другой социально важный рынок — продовольственных товаров и розничной торговли, где АМКУ на постоянной основе проводит мониторинг ситуации и принимает решения о привлечении к ответственности тех или иных субъектов хозяйствования за нарушения законодательства о защите экономической конкуренции.

— В этом обвинении бросаются в глаза два основных момента — необоснованно завышенные цены и согласованные действия субъектов. Начнем со второго — каким образом АМКУ сможет доказать, что в действиях операторов рынка существует некая согласованность?

— Понятие «согласованные действия» необязательно подразумевает открытое или тайное согласование, заключение какого-либо договора, обмен письмами и пр.

Согласованные действия — это заключение субъектами хозяйствования соглашений в любой форме, принятие объединяющих решений в любой форме, а также любое другое согласованное конкурентное поведение (деятельность/бездеятельность).

Это договоренности предпринимателей об определенном рыночном поведении, которые могут вылиться в установление одинаковых цен, территориальное или товарное распределение рынка. Согласованные действия, которые приводят либо могут привести к ограничению или устранению конкуренции, без разрешения АМКУ запрещены.

В 2005 г. законодательство было дополнено нормой, которая заключается в том, что не нужно доказывать наличие прямого сговора. Антиконкурентными согласованными действиями считаются также совершение субъектами похожих действий (или бездеятельности) на рынке товара, которые привели или могут привести к недопущению, устранению или ограничению конкуренции в случае, если анализ ситуации на рынке товара опровергает наличие объективных причин для совершения таких действий (бездеятельности).

Приведу пример. Согласованными действиями может считаться ситуация, когда один субъект установил на какой-либо товар определенную цену, а другой субъект, увидев такие действия, повышает цену на свои такие же продукты, но при этом не имеет для этого каких-либо объективных причин, а только лишь желание получить большую выгоду. Нет фактической согласованности, но тем не менее прослеживается параллельность в действиях между рядом субъектов, и она влияет на рынок в целом.

Естественно, при анализе такой ситуации следует учитывать, что эти действия должны совершаться субъектами, имеющими какую-либо рыночную власть, которая, как правило, презюмируется в случае, если их доля на рынке составляет 35% и более.

— Получается, чтобы доказать свою невиновность, необходимо предоставить факты того, что действия могут быть объяснены объективными причинами на рынке?

— Для того чтобы действия субъектов были признаны противозаконными, они должны соответствовать двум основные положениям:

— действительно отсутствуют объективные причины, которые могут объяснить поведение субъекта;

— действия субъектов привели к тому, что на рынке была (либо могла быть) ограничена либо прекращена конкуренция, по причине чего, в том числе, пострадали потребители.

Если один из этих признаков отсутствует, то действия субъекта не являются нарушающими законодательство о защите экономической конкуренции.

В случае с ситуацией на фармацевтическом рынке основным направлением, которое должны доказать дистрибьюторы, является то, что изменение цены было объективно обосновано. Доказать, что действия не повлияли на конкуренцию и не имели последствий для потребителя, в данной ситуации будет значительно сложнее, так как АМКУ ведет дело против крупных игроков, которые очевидно оказывают своими действиями влияние на рынок.

— Как происходит процедура рассмотрения подобных дел?

— Крупные компании, независимо от того, на каком рынке они работают, время от времени подают информацию о своих ценах в АМКУ, где происходит ее анализ за определенные периоды (месячный, годовой). Получив информацию от ряда игроков, можно провести анализ их действий на основе сравнения динамики цен у разных операторов рынка (например синхронные скачки цен, или когда разные цены у разных компаний в какой-то период становятся одинаковыми).

Если есть основания предполагать, что действительно была схожесть действий и произошло нарушение законодательства о защите экономической конкуренции, АМКУ принимает распоряжение о начале рассмотрения дела, о чем уведомляет заинтересованных сторон, а именно непосредственно ответчиков, которым направляют предварительные обоснования того, почему было инициировано данное дело. Дело инициируется либо по обращению основных потребителей, либо по инициативе АМКУ; последнее наблюдается чаще. При рассмотрении дела АМКУ направляет дополнительные запросы, в которых просит компании объяснить, почему в этот период наблюдались обнаруженные действия. Происходит определенный диалог на официальном уровне, обмен устными либо письменными пояснениями, и АМКУ принимает для себя решение о том, являются ли те или иные данные достаточными для того, чтобы объяснить, почему в определенный момент конкретный игрок совершил определенные действия. При этом каждый оператор рынка рассматривается как самостоятельный субъект, все вопросы выясняются с каждым отдельным игроком. И в этот период субъекты имеют хорошую возможность обращаться в АМКУ и вместе с ним анализировать заключения, предоставлять разъяснения, аргументацию и т.п.

После этого в течение 2–3 нед или более в зависимости от сложности дела АМКУ готовит предварительные выводы и направляет их субъектам. Затем они, как правило, в течении 10 дней, могут написать все свои возражения относительно заключения — по каким-либо конкретным пунктам, аргументации, фактам и т.д.

По результатам назначаются слушания, на которых могут выступать все участники процесса (иногда слушания имеют скорее технический характер, поскольку определенные выводы уже сформулированы с учетом предварительных выводов и ответов субъектов на них).

После слушаний выносится решение, которое в течение 2 мес может быть обжаловано в суде.

— Если АМКУ доказывает свои претензии, кто понесет наказание — вся группа субъектов или отдельные игроки?

— Как правило, если ведутся дела против нескольких субъектов, которые совершают согласованные (похожие) действия, то это происходит в рамках одного расследования. Понести наказание могут все, но размер штрафов может быть разным — учитывается ряд факторов, в частности признание своей вины (наказание может быть применено по отношению к тому, кто не признал вину, при этом тот, кто признал, не будет наказан или пострадает в меньшей степени). Если аргументы одного из субъектов будут считаться значительно более вескими, чем другого, то первый может понести меньшее наказание и т.д.

Учитываются также вес игроков рынка — мелкий игрок очевидно не может оказать своими действиями столь значительного влияния на конкуренцию на рынке, как крупный. Соответственно вероятность того, что будут наказаны более крупные игроки, выше.

За нарушение законодательства о защите экономической конкуренции предусмотрен штраф в размере до 10% выручки, полученной за предыдущий год. Соответственно, сумма штрафа зависит от доходов компании. Практика показывает, что максимальную сумму штрафа АМКУ практически никогда не присуждает, на моей памяти нет ни одного случая, когда была бы присуждена максимальная сумма штрафа за подобные нарушения, — обычно он адекватен действиям.

— Какое количество дел доведено до наказания субъектов предпринимательской деятельности?

— Информация по всем делам, которые ведет АМКУ, является полностью доступной и с ней можно ознакомиться на официальном сайте комитета. В том числе это касается дел по согласованным действиям независимо от рынка, на котором такие действия происходят.

Благодаря норме, которая позволила АМКУ не доказывать факт обязательного сговора при согласованных действиях, стало возможным увеличить количество дел, инициированных АМКУ в последние несколько лет, особенно в 2007–2008 гг. Большое количество решений находится сейчас в судах на обжаловании, так как решения по многим делам были вынесены недавно.

Следует также учитывать то, что, кроме самого штрафа, это еще и юридические расходы, и вред для репутации субъектов.

Ряд дел заканчивается признанием субъектов своей вины, однако в большинстве случаев они аргументируют свою невиновность и причины, по которым были совершены те или иные действия. Известно и большое количество случаев, когда дела в отношении ряда субъектов были прекращены АМКУ и штраф не был присужден.

— Вернемся к вопросам фармацевтического рынка. В конце осени 2008 г. произошел скачек курса основных валют, кроме того, курс перестал контролироваться Нацбанком, что не позволяло точно прогнозировать курсовые риски, игроки рынка оказались в очень незавидном положении и вынуждены были повышать цены. Это веские причины для того, чтобы отстаивать их в АМКУ?

— Основная задача — объяснить, что действительно были объективные причины для совершения определенных действий. Скачек курса основных валют может рассматриваться веской причиной для повышения цен, особенно на препараты зарубежного производства. Кроме того, это легко подтвердить, поскольку информации о колебаниях курса валют общедоступна и носит фактический характер. Также можно говорить о повышении расходов, связанных с рядом других факторов. Все это должно быть предоставлено АМКУ для объяснения причин.

Есть две ключевые группы причин, которые могут объяснить действия субъектов. Первая — это повышение себестоимости продукции, то есть увеличение расходов (на персонал, аренду, транспорт, хранение товара, сбыт которого уменьшился, и т.п.) К таким причинам относится и упомянутый скачек курса валют, особенно это касается лекарственных средств зарубежного производства и препаратов, производство которых является импортзависимым, например по причине закупки субстанций.

Вторая группа причин определяется как конъюнктура рынка. Например, у конкретно взятого оператора рынка есть расходы, но при этом в определенный момент он не может повысить цену, несмотря на них, поскольку цена у конкурентов окажется ниже и у него уменьшатся объемы реализации. В случае если его конкурент поднимает цены, то субъект вправе сориентироваться и повысить цену на необходимый ему уровень для того, чтобы компенсировать свои расходы. Тогда это будет происходить в рамках существующего законодательства.

— Судя по официальной информации, розница будет следующей, кто будет отвечать на вопросы АМКУ. Почему этот процесс начался с дистрибьюторов, а не затронул сразу всех игроков рынка?

— Если провести аналогию с расследованиями по вопросам прошлого года к продавцам нефти и нефтепродуктов, то их также начиналие с крупных дистрибьюторов, а заканчивали розницей. В этом можно уловить определенную логику, ведь розница формирует свои цены на основе установленных дистрибьютором, а значит, решать, были ли в ее действиях нарушения антимонопольного законодательства, легче после того, как будут оценены действия поставщиков.

— Так какие же советы и рекомендации можно дать участникам рынка по поводу того, как себя вести в ситуации, когда АМКУ начинает против них расследование, и как предупреждать подобные инциденты?

— Как мы уже говорили, основным этапом, на котором можно существенно повлиять на ход и результат дела, является направление АМКУ запросов предпринимателям. На практике очень часто на такие запросы отвечают бухгалтеры, финансисты и прочие лица, которые являются профессионалами в своей сфере, но недостаточно компетентны в вопросах юриспруденции, и тем более законодательства о защите экономической конкуренции. Однако в данной ситуации ответ на эти вопросы должен быть подготовлен со всей ответственностью, с привлечением штатных или внештатных юристов, которые смогут дать оценку и рекомендации по подготовке ответов в соответствии с законодательством.

Нужно внимательно относиться к запросам АМКУ и предоставлять информацию, базируясь на финансовых показателях и документах, но готовить ее в соответствии с рекомендациями юристов. Можно порекомендовать больше общаться с представителями АМКУ, не избегать этого общения, отстаивать свои позиции, предоставлять необходимую информацию.

— Достаточно ли компетенции для решения таких вопросов штатному юристу?

— Нужно понимать, что область права достаточно обширна. В юриспруденции есть ряд отдельных отраслей, одной из которых является законодательство о защите экономической конкуренции, и оно также очень обширно и покрывает множество вопросов. Если в компании есть один или несколько юристов, которые не имели дела с данной сферой, то им может быть достаточно тяжело в сжатые сроки разобраться со всеми нюансами и особенностями. Если юрист имел такую практику, то он может сам отстаивать интересы компании.

Преимущества аутсорсинга в этом вопросе в том, что специализирующиеся в данном вопросе юристы имеют сформированную практику общения и взаимодействия с АМКУ, понимают, как лучше преподнести тот или иной аргумент, что лучше говорить или не говорить в данном деле.

Это вопрос опыта. В любом случае участие юриста в таких вопросах будет лучше, чем отсутствие такового.

Олег Терновенко,

фото Любови Столяр