Контракты производителя с дистрибьюторами и аптечными сетями: на что может обратить внимание АМКУ

Результаты исследования АМКУ фармрынка в 2013 г.

Заключая дистрибьюторское соглашение, участники не всегда всесторонне оценивают антимонопольные ограничения и требования, установленные законодательством о защите конкуренции. Тенденции правоприменительной практики обязывают компании к строгому соблюдению основных ограничений, связанных с подписанием упомянутого выше соглашения. Какой тактики следует придерживаться хозяйствующему субъекту, чтобы не допустить включения ограничивающих конкуренцию положений, что позволит компании обезопасить себя от штрафных санкций и угроз для деловой репутации? В ходе вебинара его участники смогли узнать ответы на эти и другие вопросы.

Андрей Горбатенко напомнил, что начиная с 2010 г. фармрынок находится под пристальным вниманием Антимонопольного комитета Украины (АМКУ). В 2013 г. приоритетными для этого органа также были социально важные рынки реализации лекарственных средств. В связи с этим специалисты ведомства периодически проводят проверки, исследования, на основании результатов которых предпринимают соответствующие меры. Так, отдельным направлением было исследование каналов сбыта препаратов зарубежного производства. В целом же исследование АМКУ фармрынка обусловлено значительным ростом цен на лекарственные средства и многочисленными случаями распространения информации, вводящей в заблуждение. Цели, которые при этом преследуются названным органом, — сбор данных и анализ рынка; выявление признаков нарушений; предотвращение безосновательного повышения цен.

Говоря о промежуточных результатах исследований отечественного фармацевтического рынка, докладчик остановился на ценовых нарушениях, а именно — злоупотреблении монопольным (доминирующим) положением (установление экономически необоснованных цен, необъективное применение разных условий к равнозначным соглашениям, обусловливание заключения соглашений принятием дополнительных условий) и антиконкурентных согласованных действиях («вертикальные» картели, искажение результатов торгов). Что касается неценовых нарушений со стороны субъектов хозяйствования, то наиболее частыми являются:

• распространение информации, вводящей в заблуждение;
• непредоставление, предоставление неполной/недостоверной информации.

В рамках проведенного исследования каналов сбыта лекарственных средств зарубежного производства у АМКУ возникли подозрения относительно существования на рынке схем необоснованного повышения цен на эту продукцию вследствие установления ограничений в договорах между производителями, эксклюзивными импортерами и отечественными дистрибьюторами. Вследствие использования таких схем, по мнению АМКУ, цены, по которым лекарственные средства зарубежного производства реализуются импортерами и дистрибьюторами, в некоторых случаях вдвое превышают реальные (по которым продукция фактически поставляется посреднику). Установление заведомо завышенных цен на препараты приводит к необоснованному повышению цен на них для конечных украинских потребителей.

В отчете о деятельности АМКУ за 2013 г. (распоряжение АМКУ от 14.03.2014 г. № 131-р) отмечено, что особого внимания требует политика бонусов и скидок для крупнооптовых компаний в случае приобретения ими продукции для последующей реализации через тендерные процедуры. В таком случае дополнительно применяется бонус в размере от 15 до 25% стоимости реализованных на тендерных торгах лекарственных средств.

Указанное свидетельствует о том, что при реализации значительного количества препаратов зарубежного производства дистрибьюторы в Украине имеют непосредственную заинтересованность в приобретении наиболее дорогих лекарственных средств. При этом торговая наценка играет менее существенную роль в формировании их доходов, чем доход, получаемый с помощью существования обратного потока денежных средств в процентном соотношении к приобретенному товару. Фактически, зарубежные компании навязывают отечественным дистрибьюторам условия, при которых они вынуждены предпринимать определенные действия для ограниченного круга потребителей, реализовывать таковым продукцию по завышенным ценам.

В связи с этим органами АМКУ было начато рассмотрение 4 дел об антиконкурентных согласованных действиях, касающихся поставок лекарственных средств.

Кроме того, АМКУ предоставил рекомендации о прекращении действий, которые содержат признаки правонарушений, 2 зарубежным производителям препаратов и их дистрибьюторам.

Изучение АМКУ контрактов производителей и дистрибьюторов

Лидия Санжаровская-Гурлач перешла к обсуждению конкретно тех положений контрактов, заключенных между производителями и дистрибьюторами, которые могут не понравиться АМКУ, о чем говорит сегодняшняя практика. Она привела 5 основных пунктов контрактов, которые могут содержать риски и вызвать вопросы у органов АМКУ, в частности:

• получение отчетов дистрибьюторов о движении лекарственных средств (истории дистрибьюции);
• получение от дистрибьюторов иной информации относительно рынка товаров;
• предоставление дистрибьюторам скидок/бонусов;
• предоставление дистрибьюторам указаний в отношении формирования цен перепродажи лекарственных средств, иных указаний и/или рекомендаций;
• ограничения, установленные для дистрибьюторов в отношении использования ими товара, поставленного зарубежным производителем.

Учитывая многолетнее исследование фармрынка, органы АМКУ уже знают, на какие разделы и пункты указанных контрактов необходимо обращать внимание в первую очередь. Поэтому юрист более детально остановилась на каждом из них. Так, отчеты дистрибьюторов о движении лекарственных средств могут содержать различную информацию, которая передается производителю в разные периоды. Это могут быть отчеты о еженедельной, ежемесячной, квартальной реализации товара, в том числе по складам и т.д. Значение имеет информация, включенная в такие отчеты. В частности, если отчет содержит данные о том, кому конкретно дистрибьютор осуществил поставку товара (название аптек, лечебно-профилактических учреждений, включая их код по ЕГРПОУ, местонахождение) с указанием количества конкретных препаратов, такая информация может быть расценена органами АМКУ, как получение неких рычагов установления контроля над рынком. Это согласно п. 2 ч. 2 ст. 6 Закона Украины от 11.01.2001 г. № 2210-III «О защите экономической конкуренции» является антиконкурентными согласованными действиями.

Что касается получения производителем от дистрибьюторов иных данных относительно рынка товаров, то АМКУ может расценивать в аналогичном порядке ее использование как некие рычаги контроля в отношении поставляемой продукции.

В частности, контракт может содержать положение, согласно которому дистрибьютор обязан по требованию производителя предоставлять какую либо информацию, связанную с движением товара на рынке (может касаться изменения спроса и предложения на определенную продукцию, поставляемую по данному договору), действиями конкурентов. При чем, по словам Л. Санжаровской-Гурлач, обобщенные формулировки в контрактах могут в большей степени привлечь внимание органов АМКУ, поскольку возникают вопросы относительно того, какую именно информацию предоставляет дистрибьютор, с какой целью. Во избежание рисков докладчик посоветовала при наличии подобных пунктов в договорах переформулировать их, если же они не несут весомой нагрузки, то вовсе исключить из контрактов.

Еще один пункт контракта, который может обратить на себя внимание органов АМКУ — предоставление дистрибьюторам скидок/бонусов за выполнение финансовых обязательств по договору. К примеру, в условиях контракта прописано, что дистрибьютор осуществляет оплату товара, поставленного согласно условиям договора, путем 100% предоплаты. При этом поставщик предоставляет ему n% скидки от стоимости продукции в случае осуществления дистрибьютором 100% предоплаты. Ввиду этого у органов АМКУ также может возникнуть вопрос, на основании чего дистрибьютору предоставляется скидка/бонус, ведь он выполнил прямую обязанность, возложенную на него условиями договора.

Чтобы предоставление скидки/бонуса было небезосновательным, в условиях договора можно прописать, к примеру, положение, согласно которому дистрибьютор может получить скидку/бонус в случае выполнения определенных планов закупок. Если же в договоре прописаны сроки оплаты товара, например в течение 90 дней, при этом оплата осуществлена гораздо раньше, дистрибьютору также может быть предоставлена скидка/бонус, соответственные условия получения которой также должны быть прописаны в контракте. То есть получение дистрибьютором финансовых льгот может быть оправдано «сверхвыполнением» условий договора и должно быть экономически обоснованным.

В отношении предоставления поставщиком каких-либо указаний и/или рекомендаций дистрибьюторам докладчик привела примеры, когда в договоре могут быть прописаны следующие права для поставщика:

• давать дистрибьютору рекомендации по регулированию цен на товар, поставленный по соответствующему договору;
• устанавливать и корректировать (при необходимости) список субъектов хозяйствования, которым дистрибьютор реализует товар по соответствующему договору.

По убеждению АМКУ, такие пункты в контрактах неприемлемы, поскольку после того, как товар перешел в собственность дистрибьютора, у производителя нет оснований для дачи указаний, рекомендаций в отношении такой продукции, а органы АМКУ, в свою очередь, могут расценить это как установление контроля над рынком. Поэтому, анализируя контракты, необходимо оценивать целесообразность подобных рекомендаций и по возможности переформулировать их или исключить из договора.

Практика показывает, что контракты также могут содержать ограничения для дистрибьюторов, установленные в отношении использования ими поставленного зарубежным производителем товара, в чем органы АМКУ могут увидеть признаки нарушений законодательства о защите экономической конкуренции. Так, договором может быть предусмотрено, что дистрибьютор обязуется: реализовывать товар на территории дистрибьюции, то есть в Украине; не экспортировать товар напрямую или через третьих лиц за пределы территории дистрибьюции; поставлять товар исключительно в аптеки и лечебно-профилактические учреждения в рамках осуществления государственных закупок и т.д. АМКУ может расценивать такие ограничения со стороны поставщика как возможность контролировать потоки товара на территории Украины и предотвратить его утечку за пределы страны.

Изучение АМКУ контрактов производителей и аптек

Л. Санжаровская-Гурлач обратила внимание участников вебинара на то, что в 2014 г. органы АМКУ продолжат исследование состояния конкуренции на рынке лекарственных средств. В отчете деятельности АМКУ за 2013 г. указано, что данное исследование осуществлялось по нескольким основным направлениям, одним из которых было изучение состояния соблюдения законодательства о защите экономической конкуренции аптечными учреждениями, расположенными на территории медицинских учреждений. По другому направлению было проведено исследование деятельности субъектов хозяйствования на общегосударственных рынках некоторых ключевых групп лекарственных средств, в частности диабетической, онкологической, противовирусной, противотуберкулезной, и средств для лечения сердечно-сосудистых заболеваний. Еще одним направлением стало исследование деятельности субъектов хозяйствования, занимающихся розничной реализаций жаро­понижающих лекарственных средств в период сезонных заболеваний.

По результатам указанного исследования состояния конкуренции органами АМКУ приняты следующие меры:

• с целью предотвращения нарушений законодательства о защите экономической конкуренции территориальными отделениями АМКУ предоставлено 300 рекомендаций субъектам хозяйствования, занимающимся розничной реализаций препаратов, имеющим структурные признаки индивидуальной или коллективной монополии;
• с целью пресечения действий, которые содержат признаки нарушения законодательства о защите экономической конкуренции, органами АМКУ начато 52 дела по признакам таких нарушений.

Что касается заключения контрактов между производителями и аптечными сетями, то, по словам юриста, на сегодня практика рассмотрения таких дел органами АМКУ отсутствует. Однако не исключено, что подобные контракты могут содержать положения с возможными признаками нарушений, что, возможно, заинтересует АМКУ в рамках продолжения в текущем году исследования деятельности субъектов хозяйствования, занимающихся розничной реализаций лекарственных средств. Поэтому целесообразным видится пересмотр контрактов между производителями и аптечными сетями на наличие сомнительных услуг и завуалированных ретропотоков. К таковым юрист отнесла услуги по поддержанию достаточного товарного запаса во всех торговых точках аптечной сети путем закупки определенного ассортимента и количества препаратов у определенных дистрибьюторов и услуги по поддержанию достаточного товарного остатка определенных лекарственных средств в конкретно установленном количестве упаковок. Такие услуги могут способствовать распределению рынков товаров, что является самостоятельным признаком нарушения в рамках антиконкурентных согласованных действий.

С целью предупреждения негативных последствий для указанных участников рынка юристы посоветовали уже сейчас пересмотреть условия договоров с дистрибьюторами и аптечными сетями, и при необходимости исключить из них или изменить положения, содержащие признаки нарушений. Кроме того, не лишним будет получение рекомендационных разъяснений АМКУ относительно соответствия условий договора конкурентному законодательству Украины. Но не всегда позиция и действия АМКУ в отношении участников рынка имеют обоснованный характер. В отдельных случаях мнения и действия этого ведомства могут быть ошибочными в виду неполного представления о рынке определенных товаров. Задача субъектов рынка – максимально обосновано и внятно донести до АМКУ информацию о рынке и о процессах, которые на нем происходят.

Бажаєте завжди бути в курсі останніх новин фармацевтичної галузі?
Тоді підписуйтесь на «Щотижневик АПТЕКА» в соціальних мережах!