Закон про державні закупівлі: початок реформування

Закон про державні закупівлі: початок реформуванняЗдається, новий Закон України «Про державні закупівлі» від 10.04.2014 р. вже десятий за ліком з-поміж тих, що були прийняті за часів незалежності України. У цьому контексті можна виокремити деякі характерні риси вітчизняного закупівельного законодавства. По-перше, це супроводження зміни вищого представництва політичної еліти ухваленням нової редакції закону. По-друге, прийняття в першій редакції в цілому позитивних законів (як для свого часу), які в майбутньому поступово перетворювалися на уособлення всього негативного, що має місце в системі права України. Остання тенденція набула особливої динаміки останніми роками, коли протягом 2010–2014 рр. до базового закону зміни були внесені 33 рази. Як результат, державні закупівлі стали «центром публічної корупції» (свою роль зіграла прозорість (відкритість) державних закупівель як одне з засадничих положень закупівельного законодавства), де середній розмір «відкатів» становить 30–40% від суми контракту на централізованому рівні та 20% — на місцевому, а в замкнених сферах (оборонне замовлення) — до 60%. Так, для потреб реабілітаційно-спортивних центрів купували елітні автомобілі «Mercedes-Benz Viano CDI 22 Trend Long», протитуберкульозні диспансери закуповували за бюджетні кошти рентгенівські багатозрізові спіральні комп’ютерні томографи за 5,99 млн грн. за одиницю, хоча на ринку були аналогічні пропозиції ціною 4,2 млн грн., виконкоми міських рад укладали договори про закупівлю з підприємствами зі статутними фондами 1 тис. грн., які було засновано за пару місяців до тендерів, на проведення робіт на суму від 3 млн грн. І так далі.

Саме тому на нове законодавство про державні закупівлі покладалися завеликі сподівання і учасників ринку, і замовників, і науково-дослідницької спільноти, які вже просто втомилися відмічати існуючі колізії, що послідовно ігноруються уповноваженими адресатами [1, 2]. Проте нер­вовість ухвалення закону про державні закупівлі стала лакмусовим папірцем стосовно його змісту. У цілому ж у рамках традиційних очікувань, він справляє позитивне враження, але:

  • йдеться не про реформування, а лише про ухвалення нового закону, оскільки за структурою, вузловими приписами це віддзеркалення попереднього акта;
  • низка нормативних приписів потребує тлумачень (п. 9 ч. 1 ст. 1, ч. 2 ст. 39, ч. 5 ст. 40 Закону тощо), які, по-перше, не вирішать існуючих проблем, а, по-друге, знаючи формальний підхід Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (далі — МЕРТУ) до їх надання, не внесуть достатньої ясності;
  • знову не врахована специфічність задоволення потреб сфери охорони здоров’я у товарах, роботах і послугах, принаймні, в таких істотних питаннях, як оцінювання пропозицій учасників (використовується формальний ціновий критерій без урахування якісних властивостей продукції; недостатність спеціальних якісних критеріїв і підстав для їх застосування; методики оцінки складаються замовниками на власний розсуд, що тягне зрозумілі зловживання, особливо якщо застосовано різні критерії оцінювання) і кваліфікаційний відбір (участь некомпетентних постачальників, які нездатні належним чином виконати взяті зобов’язання), вимоги до підготовки документації конкурсних торгів і технічних специфікацій у разі закупівлі лікарських засобів, виробів медичного призначення, медичної техніки, медичних послуг, чим, зрештою, й обмежується раціональна спеціалізація в правовому регулюванні цих суспільних відносин.

Враховуючи, насамперед, корупційні та лобістські ризики дисперсії правового регулювання (перенесення його на підзаконний рівень) — «множення законів, а не їх удосконалення», решту простих негараздів і дисфункцій нормативного забезпечення державних закупівель, у тому числі й стосовно сфери охорони здоров’я, можливо ефективно усунути в ключі вдосконалення загальної парадигми закону чи інших спеціальних нормативно-правових актів. Так, наприклад, нормативні приписи наказу МЕРТУ «Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі» від 26.07.2010 р. дають змогу визначати предметом закупівлі товар, який складається з частин, але функціонально утворює єдине ціле. Це може бути як складна річ, так і річ, що складається з декількох частин.

Першочергово це стосується медичної техніки, адже на практиці частими є випадки закупівель товарів, що в комплектному стані не можуть легально використовуватися. Так, МОЗ України в 2009 р. закуплено чотири обладнані апаратурою автомобілі на суму 3,9 млн грн. для станцій швидкої медичної допомоги. Переможцем торгів було надано свідоцтва про реєстрацію цих автомобілів, але згідно з додатками до них автомобілі в комплектації, визначеній як предмет закупівлі, не зареєстровані. Унаслідок недотримання нормативних правил проведення процедури закупівлі за державні кошти були придбані автомобілі в комплектації з обладнанням, з яким вони не зареєстровані в Україні та, як наслідок, не можуть використовуватися в медичній практиці. Тому при купівлі складної медичної техніки чи обладнання в документації конкурсних торгів слід закріплювати спеціальні вимоги стосовно їх реєстрації, проходження процедур підтвердження відповідності.

Зважаючи на це, варто запропонувати до п. 4 постанови КМУ «Про затвердження Порядку державної реєстрації медичної техніки та виробів медичного призначення» від 09.11.2004 р. включити ч. 3 такого змісту: «У випадках, передбачених законодавством, самостійній державній реєстрації підлягають комплекси медичних виробів (складні медичні вироби), що в процесі експлуатації використовуються як єдине ціле, тобто одиниця обладнання».

Повертаючись до прикладу із закупівлею реа­німобілів, необхідно звернути увагу на ту обставину, що, включивши до предмета торгів, окрім автомобілів, 12 одиниць обладнання і виробів медичного призначення різних виробників, не зареєстрованих у комплекті як одиниця обладнання, замовник штучно (дискримінаційно) звузив коло потенційних учасників конкурсу. Також Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України (далі — АМКУ) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель у рішенні № 56-/пк-ск від 21.01.2013 р. визнано дискримінаційним закріплення замовником у тендерній документації повного хімічного складу двох дезінфікуючих засобів, чим було унеможливлено допуск до оцінювання еквівалентних препаратів. З іншого боку, вказівка на точне фасування товару (наприклад масло вершкове по 230 г упаковка або молоко згущене в банках по 385 г) є зайвою деталізацією і без обґрунтування потреб замовника саме в такій кількості товару, з урахуванням специфіки його діяльності, тягне за собою обмеження кола потенційних учасників.

Водночас слід визнати, що дотримання цих вимог часто має суб’єктивний характер і залежить від аргументації замовника. За умови належного обґрунтування припустимим є закріплення в конкурсній документації вимог, згідно з якими 100 мл готової молочної суміші має містити 1,7 г білків і 3,3 г жирів, якщо це зумовлено специфікою лікування хворих (у пропозиціях учасники зобов’язані фіксувати не тільки нормативи, яким відповідає предмет закупівлі, але і його конкретну характеристику, оскільки при виконанні лише першої умови не завжди зрозуміло, яким якостям відповідає предмет).

Тому позитивна реакція громадськості на начебто відсутність чогось дуже поганого не зовсім відповідає дійсності, адже не в кількості винятків зі сфери здійснення закупівель і не в строках їх проведення полягають основні проблеми сфери державних закупівель, а простої (та неповної) протидії корупції відверто недостатньо для розвитку економіки України.

Підійшовши впритул до проблематики державного регулювання господарських відносин, зазначимо, що інноваційно-конкурентній моделі організації ринку відповідають консенсусні та саморегульовані засади впорядкування правовідносин. Адміністративні ж підходи в регулюванні мають тенденцію до зміцнення та посилення, хоча насправді зовнішній примус малоефективний, оскільки він ніколи не може бути тотальним і породжує зловживання правом або негативно позначається на кінцевих споживачах продуктів такого контролю. Натомість держава, що прагне бути об’єктом «суспільного визнання», повинна спиратися на свідому й раціональну суспільну думку. Поряд із цим беззаперечними завданнями держави є, з одного боку, підтримка ринкових інститутів, а, з другого, коли закономірні сумніви виникають стосовно патріотичності національної економічної еліти, — ідентифікація та забезпечення стратегічних напрямків розвитку, які, насамперед, мають відповідати суверенним інтересам.

Таким чином, за ознакою «стимулювання розвитку національної економіки» новий закон про державні закупівлі є «пустим», на відміну, наприклад, від постанови КМУ від 2008 р. Цей висновок зумовлений тим, що засадами даного закону є забезпечення вільного переміщення товарів, натомість не згадуються підтримка певних груп суб’єктів підприємництва чи інноваційний розвиток у цілому (у Директиві 2004/18/ЄС є таке поняття як «резервні договори», коли держави-члени можуть зарезервувати право на участь у процедурі державної закупівлі для організацій, у яких в основ­ному працюють інваліди, фізично неповноцінні люди тощо; навіть відверто ліберальна Угода про державні закупівлі СОТ передбачає спеціальний та диференційний режим для країн, що розвиваються чи потребують підтримки платіжного балансу, для запровадження якого необхідна відповідна правова підстава в національному законі), що можливо робити і без дискримінації суб’єктів господарювання за націо­нальною ознакою.

Враховуючи недостатню конкурентоспроможність вітчизняного підприємництва, застосування законодавчого підходу хоча й сприятиме певній тактичній економії ресурсів, але в той же час ліквідує стратегічні перспективи формування тих самих ресурсів. У цьому контексті негативно сприймається втрата чинності законом «Про державне замовлення для задоволення пріо­ритетних державних потреб».

На підставі вищевикладеного знаходять підтвердження дві думки: як правило, українські органи влади не діють у національних інтересах; виходячи з ситуації, що склалася, альтернатива європейській інтеграції відсутня, оскільки навіть у Європі (на замітку євроскептикам) національних товаровиробників захищають більше, ніж в Україні, а в силу української специфіки правових перетворень доречним є використання жорстких дорожніх карт, за виконанням яких здійснюватиметься незалежний контроль.

Останніми роками в Україні поступово склався цікавий симбіоз правових засобів крайнього дирижизму та лібералізму, коли перші, хоча й виступають невідворотним атрибутом розвитку Західної цивілізації, але в Україні чомусь ідуть випереджаючими темпами, а другі мають місце в тих сферах, де їх не повинно бути. Дехто пояснює це посиленим захистом публічних інтересів, але такий їх вираз дає змогу вести мову про них лише як про «псевдоінтереси». По-перше, критика господарсько-правової моделі моніторингу державних закупівель МЕРТУ, що мала місце останніми роками, не завадила залишити в незмінній формі даний правовий інститут; по-друге, в Україні реалізується відверто однобічна антикорупційна політика, яка обмежується протидією неорганізованій корупції, що фактично є підміною понять і засобом збереження її елементів на рівні управління макроекономічними процесами, як одним з етапів розвитку економічної влади.

Відомо, що ліквідація так званої неорганізованої корупції в умовах України сьогодні фактично призведе до колапсу в соціальній та бізнесовій сферах. У сфері державних закупівель це проявляється в тому, що закупівельний процес територіальних органів охорони здоров’я і закладів охорони здоров’я фактично паралізований правоохоронними органами, хоча всім чудово відомо, що їх імовірна корупційність є лише «краплиною в морі» загальнодержавних корупційних схем. І найголовніше, в умовах свідомої бездіяльності контролюючих органів навіть досконалий юридичний інструментарій неспроможний оптимізувати практику правозастосування.

До речі, в Україні замовникам і учасникам конкурсних процедур держави, яка замикає другу сотню рейтингу країн з найнижчим рівнем корупції, законодавець надав більше свобод, аніж це передбачено законодавством ЄС, США та багатьох інших провідних країн світу, хоча ні фінансових, ні соціально-економічних результатів не досягається, правова робота більшості замовників оцінюється негативно (закупівлі лише формально є конкурсним механізмом, єдиний правовий засіб, що має вагоме значення, принаймні інформаційне, — це вимоги стосовно публічного оприлюднення закупівельного процесу). З погляду нормативізму, замовник, який придбав не­якісний товар або акцептував пропозицію суб’єкта господарювання без поперед­нього кваліфікаційного відбору, що призвело до зривів чи затягування в поставках, своє господарське завдання виконав, адже провів процедуру закупівлі, діючи в рамках чинних господарсько-правових засобів.

Така ситуація обумовлена дисфункціональністю первинних стадій правового регулювання суспільних відносин. Саме через це значна кількість корупційних правопорушень у сфері закупівель в галузі охорони здоров’я формально такими не є.

Усе це відображається в тому, що попри задекларований лібералізм у тих сегментах відносин, де він насправді необхідний, бачимо суттєвий дисбаланс у забезпеченні господарських інтересів замовників і учасників закупівельних процедур на користь перших. Так, замовник має право відмінити торги в разі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг, коригування ціни договору про закупівлю в абсолютній більшості випадків можливе лише в бік зменшення. Останнє питання зараз особливо актуальне з огляду на суттєве зростання цін, яке в десятки разів перевищує офіційно фіксовані показники.

Як відомо, Закон України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 р. встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Згідно зі ст. 3 цього закону закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності тощо. На відміну від державного замовлення чи державного завдання, які доводяться до суб’єктів господарювання в наказовому порядку та є обов’язковими до виконання, державні закупівлі здійснюються на засадах добровільної та вільної участі підприємств, коли учасники, діючи на власний ризик (основна ознака господарської діяльності), самі вирішують, брати їм участь у тендері чи ні, підписувати договір про закупівлю чи ні. Учасники закупівель, з огляду на плановість організації державних закупівель, мають достатньо часу для прогнозування розвитку ринку або для звернення за одержанням таких послуг до професійних суб’єктів ринку.

Саме в посиленому захисті раціональних пуб­лічних інтересів, порівняно із загальногосподарським правопорядком, і полягає сенс відносин у сфері державних закупівель. Тому порядок укладання та виконання договору про державну закупівлю врегульований у спеціальному законі, норми якого мають однозначний пріоритет стосовно загальноправових приписів у даних відносинах.

У ч. 5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 р. закріп­лено загальне правило — істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі. Але далі вичерпно визначається перелік винятків з цього правила:

(1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

(2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

(3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

(4) продовження строку дії договору та виконання зобов’язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

(5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

(6) зміни ціни у зв’язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

(7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.

Слід наголосити, що, по-перше, закріплені в договорі підстави для зміни ціни, відмінні від вищезазначених, не мають правового значення. По-друге, усі ці зміни вносяться за взаємною згодою сторін як додаток до договору. По-третє, для застосування п.п. 1–6 дублювання вищевказаних норм закону в договорі не є необхідним. По-четверте, за п. 2 ціну договору однозначно заборонено підвищувати, а за п. 6 ціна може бути як зменшена, так і підвищена, але в цьому разі бажано, щоб висновок Торгово-промислової палати підтвердив відповідне підвищення загальнообов’язкового платежу та надав розрахунок. По-п’яте, закріплена в п. 7 підстава допускає можливість підвищення зафіксованої в договорі ціни (більше ніж на 10%), але за наявності умов (усіх разом):

(а) наявність згоди сторін договору;

(б) наявність передбаченого фінансування на ці потреби у замовника;

(в) висновок, наприклад, Торгово-промислової палати, який би підтвердив правильність розрахунку про підвищення ціни договору на відповідну величину;

(г) встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.

Тобто, це має бути певна методика, а лише посилання на можливість такої зміни недостатньо, як і заборонено укладати додаткову угоду, у якій би закріплювався такий порядок.

Надавши загальну характеристику Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 р., слід зупинитися на основ­них новелах. Нагадаємо, що цей закон набув чинності 20.04.2014 р., а закупівлі, розпочаті за законом від 01.06.2010 р., необхідно завершити до 21.07.2014 р.

1. Оприлюднення інформації про організацію та проведення державних закупівель обов’язково здійснюється в мережі Інтернет на веб-порталі МЕРТУ, в усіх інших виданнях, у тому числі друкованих, факультативно.

2. Від 4 до 10 днів скорочено строки організації та проведення процедур закупівель: (2.1) річний план закупівель, зміни до нього обов’язково безоплатно оприлюднюються на веб-порталі МЕРТУ протягом 5 робочих днів з дня його затвердження або внесення змін, а також на власному веб-сайті замовника або головного розпорядника бюджетних коштів; (2.2) оголошення про проведення процедури закупівлі — не пізніше ніж за 20 (минула редакція — 30) робочих днів до дня розкриття пропозицій конкурсних торгів; (2.3) документація конкурсних торгів — не пізніше ніж за 20 (минула редакція — 30) робочих днів до дня розкриття пропозицій конкурсних торгів; (2.4) строк для подання пропозицій конкурсних торгів не може бути меншим, ніж 20 (минула редакція — 30) робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення торгів; (2.5) договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 (минула редакція — 14) днів з дати оприлюднення на веб-порталі МЕРТУ повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів; (2.6) у разі обґрунтованої нагальної потреби в закупівлі продукції харчової промисловості, лікарських засобів і виробів медичного призначення (минула редакція — харчової промисловості, продуктів харчування, послуг з організації харчування, лікарських засобів і виробів медичного призначення) строк для подання пропозицій конкурсних торгів може бути скорочено до 10 (минула редакція — 15) робочих днів; (2.7) строки для адміністративного оскарження в порядку ст. 18 закону — 10 (минула редакція — 14) робочих днів. По процедурі оскарження в цілому не відбулося. До ключових недоліків цієї процедури варто віднести такі: (а) високовартісність (ціна подання скарги від 5 тис. грн.); (б) недостатність строку для подання обґрунтованої скарги (збирання доказів); (в) поверховість розгляду скарги (під час одного засідання), коли замовник апріорі перебуває у більш вигідному становищі, ніж учасник.

3. Розмір забезпечення пропозиції конкурсних торгів скорочено до 0,5% (минула редакція — 1) для робіт, 3% (минула редакція — 5) для товарів і послуг.

4. Голова, секретар та інші члени комітету з конкурсних торгів можуть (не обов’язково) пройти навчання з питань організації та здійснення закупівель (минула редакція — обов’язок для голови та членів комітету з конкурсних торгів).

5. Скасовано процедуру електронного реверсивного аукціону, а замовникам надано право використовувати електронні засоби під час проведення закупівель, проте вони мають бути загальнодоступними. Особливості застосування цих засобів будуть, швидше за все, найближчим часом визначені КМУ, тому потенційним учасникам необхідно вже створювати правові та організаційні передумови для активного використання в господарській діяльності електронних документів.

6. Як додаткову підставу для заборони участі пов’язаних осіб у закупівлях встановлено, що учасник торгів є пов’язаною особою не лише з іншими учасниками процедури закупівлі, а й з членом (членами) комітету з конкурсних торгів замовника. Проте це далеко не повний перелік таких випадків, і його варто було б допов­нити наступними правилами: «участь у процедурі закупівлі забороняється підприємству, яке є пов’язаною особою з замовником або його працівниками, особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування та прирівняними до них, у тому числі після виходу їх у відставку протягом 5 років»; «разом із пропозицією конкурсних торгів учасник подає інформацію про склад осіб, які володіють частками в його статутному фонді»; «особа перед призначенням на посаду члена комітету з конкурсних торгів зобов’язана надати замовнику декларацію, в якій вказати суб’єктів господарювання, яких безпосередньо чи через пов’язаних осіб контролює ця особа та члени її сім’ї; члени комітету з конкурсних торгів, які підпадають під поняття «пов’язана особа», визначене в цій статті, зобов’язані негайно повідомляти замовнику обставини, що свідчать про їх зацікавленість в укладанні договорів про закупівлю з певними учасниками, а також про інші випадки участі пов’язаних осіб у закупівлях» [3].

7. Не визначено обов’язкових підстав застосування тих чи інших конкурентних процедур і мір відповідальності за їх неналежне застосування, а процедуру закупівель в одного учасника перейменовано (на зразок ЄС) у процедуру переговорів. Скасовано такі підстави для проведення процедури переговорів, як закупівлі товарів на товарних біржах і закупівлі товарів у разі припинення господарської діяльності, зокрема внаслідок банкрутства, за домовленістю з кредиторами, натомість додано закупівлю юридичних послуг.

Проте найбільш широко розповсюд­жена підстава в майже недоторканому вигляді залишилася: нагальна потреба в здійсненні закупівлі у зв’язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення процедур конкурсних торгів, а саме пов’язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій техногенного чи природного характеру, з особливим періодом, якщо замовником виступає Міністерство оборони, Міністерство внутрішніх справ, Служба безпеки, Національна гвардія, Державна прикордонна служба, Служба зовнішньої розвідки, Державна служба спеціального зв’язку, Державна служба з надзвичайних ситуацій, а також надання Україною гуманітарної допомоги іншим державам.

З праворозумінням даної підстави виникають певні труднощі, зумовлені не тільки наявністю оціночних понять, а й вадами юридичної техніки. На нашу думку, можливо запропонувати два варіанти тлумачення даного нормативного припису: (1) з погляду інтересів держави та гарантування законності: (а) пов’язані з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій техногенного чи природного характеру, (б) з особливим періо­дом, якщо замовником виступає Міністерство оборони, Міністерство внутрішніх справ, Служба безпеки, Національна гвардія, Державна прикордонна служба, Служба зовнішньої розвідки, Державна служба спеціального зв’язку, Державна служба з надзвичайних ситуацій, (в) надання Україною гуманітарної допомоги іншим державам — це три конкретні умови, за наявності яких може бути застосована ця підстава, якщо вони, у свою чергу, унеможливлять дотримання замовниками строків для проведення процедур конкурсних торгів і викличуть нагальну потребу в здійсненні закупівлі у зв’язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин; (2) з погляду інтересів замовників: (а), (б) і (в) є лише одними з можливих умов, за наявності яких може бути застосована ця підстава. На користь цього підходу вказує роз’яснення МЕРТУ від 22.02.2012 р. № 3302-04/6576-12, згідно з яким перелік обставин (економічних та соціальних), які обумовлюють виникнення в замовника нагальної потреби у здійсненні закупівлі, не є вичерпним.

У цьому контексті варто звернути увагу й на інші правила проведення процедури переговорів. Відповідно до листа МЕРТУ від 31.10.2012 р. № 3301-04/40987-06 рішення про застосування процедури закупівлі в одного учасника приймається за наявності документально підтвердженої підстави (декількох підстав одночасно), виключний перелік яких визначений у ч. 2 ст. 39 закону про здійснення державних закупівель, що підтверджують винятковість ситуації, неможливість застосувати іншу, конкурентну процедуру закупівлі.

Згідно із законом обґрунтування застосування процедури закупівлі в одного учасника має містити умови застосування процедури закупівлі, посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі. Більш детально ці положення розтлумачено в наказі МЕРТУ від 27.12.2011 р. № 428, яким затверджено, зокрема, форму обґрунтування застосування процедури закупівлі в одного учасника, відповідно до якої в обґрунтуванні також повинні описуватися в довільній формі причини та обставини, якими керувався замовник під час обрання процедури закупівлі.

Замовники зобов’язані зазначати, які саме особливі економічні чи соціальні обставини не дали змоги провести конкурентну закупівлю, а для підтвердження того, що конкуренцію при цьому не було обмежено, проводити моніторинг ринку та порівнювати ціну пропозиції із середньоринковими цінами.

Аналогічне даному правило закріплене в ч. 3 ст. 21 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 р., згідно з якою причиною скорочення строків для проведення процедури закупівлі (у разі обґрунтованої нагальної потреби в закупівлі продукції харчової промисловості, продуктів харчування, послуг з організації харчування, лікарських засобів і виробів медичного призначення) не може бути бездіяльність замовника щодо здійснення відповідних закупівель, крім цього, поведінка замовника не повин­на свідчити про його наміри послабити конкуренцію між учасниками.

АМКУ та МЕРТУ уважно підходять до вирішення питань про наявність умов для проведення закупівлі в одного учасника і часто за відсутності належних обґрунтувань надають замовникам негативні висновки (висновки МЕРТУ від 04.04.2013 р. № 3303-06/11828-12 і від 02.08.2012 р. № 3303-05/29488-08).

У рішенні Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 13.11.2012 р. № 1231-р/пк-ск встановлено, що замовник (Миколаївська обласна лікарня комунальної власності) за результатами закупівлі в одного учасника обрав переможцем товариство з обмеженою відповідальністю «ТД «Медтехніка Херсон» з ціновою пропозицією 401,493 тис. грн., хоча за результатами проведення конкурентної процедури закупівлі, відміна якої стала однією з підстав для проведення закупівлі в одного учасника, акцептовано пропозицію цього ж учасника, але з ціною 378,780 тис. грн. За таких умов у підсумку вартість придбаного обладнання збільшилася на 22,713 тис. грн. За результатами розгляду цієї справи АМКУ зобов’язав замовника відмінити процедуру закупівлі через порушення принципів добросовісної конкуренції між учасниками, максимальної економії та ефективності.

Таким чином, під особливими економічними чи соціальними обставинами, які унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення процедур конкурсних торгів, пропонуємо розуміти незапобіжні, об’єктивно існуючі, нетипові, непередбачувані (існують незалежно від волі замовника, учасника та пов’язаних з ними осіб) обставини надзвичайного характеру, що утворюють абсолютну неможливість проведення конкурентної процедури закупівлі, у тому числі за скороченою процедурою. До правових ознак цих обставин також належить гіпотетичність (під час складання плану закупівель заздалегідь невідомо, чи матиме місце така обставина), незапобіжність (їх настанню замовник за допомогою будь-яких зусиль не може запобігти (попередити)) і юридичний характер (факти у формі дій і подій). Крім умов застосування процедури закупівлі, правове значення мають посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов для проведення конкретної закупівлі.

Відповідно до листа МЕРТУ від 31.10.2012 р. № 3301-04/40987-06 документи, що підтверджують факт їх настання, залежать від кожного випадку, конкретної ситуації та потрібні замовнику для обґрунтування правильності вибору певної процедури закупівлі, у тому числі за умови її оскарження, проведення контролюючих заходів і перевірок.

Законодавчо не встановлено жодних обмежень стосовно форми та виду цих документів (довідка, рекомендація, роз’яснення тощо), вони не мають обов’язкового для замовників характеру (на відміну від постанови КМУ «Про затвердження Порядку погодження застосування процедури закупівлі в одного учасника» від 28.07.2010 р., що втратила чинність на підставі постанови КМУ від 21.12.2011 р. № 1325, за якою спеціальні погодження надавало МЕРТУ). Тому перелік цих документів та їх достатність для підтвердження умов проведення певної процедури визначаються на розсуд замовника.

Згідно з інструкцією щодо заповнення форми обґрунтування застосування процедури закупівлі в одного учасника, затвердженою наказом МЕРТУ від 27.12.2011 р. № 428, у документах, що підтверджують наявність умов для застосування процедури закупівлі, замовники зобов’язані зазначати відповідні реквізити (найменування суб’єкта, що їх видав, дату видачі, номер тощо).

Наведемо кілька прикладів з практики. Постійно діючою адміністративною колегією АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель у рішенні від 13.11.2012 р. № 1231-р/пк-ск встановлено, що документи (протокол засідання комітету з конкурсних торгів лікарні, рапорт завідуючого ендоскопічним відділенням (витяг з рапорту: «На теперішній час в ендоскопічному відділенні склалася складна ситуація із проведенням лікувально-діагностичного процесу: більше ніж 90% обладнання вичерпало ресурс і не забезпечує рівень лікувально-діагностичних маніпуляцій». Також у рапорті зазначено, що у відділенні проводиться понад 10 тис. досліджень на рік, внаслідок чого списуються апарати (гастроскоп — після 5 тис. досліджень, колоноскоп — 1,2 тис., бронхоскоп — 1 тис.), тому заміна зношених апаратів для досліджень у відділенні повинна проводитися 2–3 рази на рік, але востаннє обладнання купувалося в 2007 р.), оголошення про заплановану закупівлю, повідомлення про відміну торгів, протокол про відміну торгів), наведені на підтвердження наявності умов застосування закупівлі в одного учасника, не містять належного обґрунтування нагальності потреби та неможливості уникнення неконкурентного відбору.

Цікавість викликає і висновок МЕРТУ від 04.04.2013 р. № 3303-06/11828-12, у якому надані замовником (комунальним підприємством «Бершадське житлово-комунальне господарство») документи визнано такими, що підтверджують існування нагальної потреби в здійсненні закупівлі у зв’язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення конкурсних торгів. Одним з документів, наданих в обґрунтування, була довідка Служби наглядово-профілактичного обслуговування Бершадського району від 01.03.2013 р. № 139, у якій вказувалося, що в разі зупинення роботи котелень міста Бершадь через відсутність кам’яного вугілля для постачання теплової енергії мешканцям міста зупиниться теплопостачання для обігріву шкіл, дитячих садків, житлових будинків і організацій, що призведе до перевантаження електромереж, пошкодження електропідстанцій, відсутності теплої води.

8. Суттєво скорочено кількість винятків із закону про здійснення державних закупівель, але залишено, зокрема такий із них, як придбання, оренда землі, будівель, іншого нерухомого майна або майнових прав на землю, будівлі, інше нерухоме майно. З-поміж іншого, за чинним законом зобов’язані проводити закупівлі послуг з медичного обслуговування населення, що надаються за договором, укладеним відповідно до Закону України «Про порядок проведення реформування системи охорони здоров’я у Вінницькій, Дніпропетровській, Донецькій областях та місті Києві», послуг з провадження наукової, науково-технічної діяльності, які фінансуються на конкурсній основі.

9. Змінено підхід до визначення замовників — тих суб’єктів господарського права, які зобов’язані проводити державні закупівлі: замовники — органи державної влади та органи місцевого самоврядування, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є одержувачем бюджетних коштів та уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою в межах такого фінансування; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50%.

Зауважимо, що ця норма майже дослівно запозичена з тексту Директиви 2004/18/ЕС, хоча інші положення цього документа (невичерпний перелік органів і категорій органів, що керуються публічним правом і відповідають підпунктам (а), (б), (с) пункту 2 цієї статті) викладені в Додатку 3. Держави-члени мають періодично повідомляти Європейську Комісію в разі внесення змін до їх списків органів та категорій органів) не знайшло відображення в Законі України.

Таким чином, замовниками продовжують залишатися органи державної влади та місцевого самоврядування (попри конфлікт інтересів, що має місце внаслідок їх одночасної участі в адміністративно-господарських відносинах і договірних), натомість фонди загальнообов’язкового державного соціального страхування не зобов’язані проводити процедури закупівель.

Не передбачено створення спеціалізованих замовників, на яких могли б бути покладені функції органів публічної влади. Стосовно державних і комунальних унітарних підприємств і організацій вони зобов’язані проводити закупівлі, якщо їх основним видом діяльності є некомерційна діяльність, пов’язана із задоволенням потреб держави або територіальної громади.

Тобто, під ці ознаки підпадають усі види закладів охорони здоров’я. Це ж саме стосується і суб’єктів господарювання, у статутному капіталі юридичної особи яких державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50%. При цьому немає значення, за рахунок одержаних чи власних коштів фінансується державна закупівля, якщо організація контролюється державою чи територіальною громадою. Також замовником може виступати і юридична особа приватного права як одержувач бюджетних кош­тів, уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, у межах відповідного фінансування за умови забезпечення потреб держави або територіальної громади на некомерційній основі.

Андрій Олефір,
кандидат юридичних наук
Список використаної літератури
1. Олефір А.О. Господарсько-правове забезпечення державних закупівель у сфері охорони здоров’я: теоретичні та практичні аспекти: моногр. / А.О. Олефір. — Х.: Юрайт, 2012. — 456 с.
2. Олефір А.О. Актуальні погляди на вітчизняне господарсько-правове забезпечення державних закупівель в охороні здоров’я / А.О. Олефір // Юридичний журнал. — 2013. — № 6 — 7 (132—133). — С. 36—72.
3. Олефир А.А. Правовое обеспечение антикоррупционной политики в хозяйственных отношениях государственных закупок / А.А. Олефир // Вопросы права и политики. — 2012. — № 5 [Электрон. ресурс]. — Режим доступа: http://e-notabene.ru/lr/article_353.html.

Интересная информация для Вас:

Комментарии

Старовер 17.09.2014 2:51
А я бы авторов закона, (особенно поправок, внесенных за 2010-14 гг) за яйца вешал бы на главной площади страны. Сколько я читал и слышал о "практике" его применения и нормах "откатов"- коррупцию возвели в ранг закона начиная с уровня детского сада, школы и т.д.

Добавить свой

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *

*

Другие статьи раздела


Последние новости и статьи