Изменения в законодательстве о рекламе: лестница приоритетов

Закон Украины № 1121-IV от 11.07.2003 г. «О внесении изменений в  Закон Украины «О рекламе» вступил в действие 15.09.2003 г. Этот Закон устанавливает правовую основу всей рекламной деятельности в Украине, определяет основные термины, общие требования к  рекламе, принципы защиты потребителей от недобросовестной рекламы, условия и ограничения применения рекламных средств, а также требования к рекламе отдельных видов товаров (лекарственных средств, табачных изделий и алкогольных напитков, ценных бумаг и т.д.). Среди наиболее значимых особенностей Закона следует отметить конкретизацию в ст. 7 и 8 Закона принципов рекламы и общих требований к ней, в частности, приоритетность соблюдения этических и моральных норм и необходимость соответствия принципам достоверности и добросовестности конкуренции. Обсуждение новой редакции закона «О рекламе» участниками фармрынка состоялось в рамках круглого стола («Еженедельник АПТЕКА» (№ 43 (414) от 10.11.03), в работе которого приняли участие авторы предлагаемой вашему вниманию статьи — Валерий Ситцевой, адвокат, директор Агентства по  защите прав авторов «Res Incorporales», патентный поверенный Украины, а также Ирина Кириченко, судебный эксперт по вопросам интеллектуальной собственности Министерства юстиции Украины, Международный центр правовых проблем интеллектуальной собственности при Институте государства и права им. В.М. Корецкого НАН Украины. Ни для кого не секрет, что зачастую размещение в рекламе недостоверных сведений о товаре создает рекламодателю более выгодные условия и дает необоснованные преимущества перед его конкурентами. Однако недостоверная информация не всегда бывает ложной. Это может быть просто «игра на грани фола»: использование в  рекламе неточных данных или же информации, преувеличивающей достоинства и потребительские свойства рекламируемого товара (услуги). Это может быть, например, рекомендация применять определенное лекарственное средство во время эпидемии гриппа, которое на самом деле лишь устраняет некоторые симптомы простуды и никак не влияет на вирус гриппа.

Соблюдение норм Закона Украины «О рекламе» в редакции Закона № 1121-IV от 11.07.2003 г. позволяет уберечь потребителей от таких преувеличений. В п. 4–6 ст. 21 Закона подробно указаны требования к рекламе лекарственных средств (точнее — их полезных свойств). Однако такая детализация достаточно фрагментарна и громоздка для восприятия и соответственно создает почву для различных толкований Закона. Учитывая, что в первом абзаце п. 1 ст. 21 Закона достаточно четко отражено то, что разрешена реклама только зарегистрированных лекарственных средств (то есть качество, эффективность и безопасность которых доказаны), представляется целесообразным ограничить рекламную информацию относительно достоинств того или иного препарата в рамках инструкции по медицинскому применению, содержащей достоверные сведения о фармакологических свойствах средства и показаниях к его применению. Превышение установленного этой инструкцией «максимума» ценных качеств того или иного препарата, а также сокрытие важных предостережений по его применению автоматически классифицирует его рекламу как недобросовестную и соответственно препятствует ее распространению.

необходимо отметить некоторые положения новой редакции Закона «О рекламе», которые не только затрагивают интересы всех участников рекламной деятельности (рекламодателей, производителей и потребителей), но и содержат некоторые неточности и противоречия.

ЯЗЫК РЕКЛАМЫ

Если раньше в соответствии со ст. 10 Конституции Украины (которая является актом высшей юридической силы) язык рекламы определялся согласно законам Украины «О языках в Украинской ССР», «Об информации», «О печатных средствах массовой информации (прессе) в Украине», «О телевидении и радиовещании», то теперь в положении ст. 6 Закона «О рекламе» четко сформулировано, что «реклама распространяется на территории Украины исключительно на украинском языке». Таким образом, реклама на других языках (в частности, на русском) запрещена (кроме логотипов, торговых марок и т.п. нерезидентов Украины) даже в местах компактного проживания национальных меньшинств. При этом: «Зарегистрированные в установленном порядке знаки для товаров и услуг, логотипы могут приводиться на языке оригинала. В таком случае иноязычный знак для товаров и услуг, логотип должен дублироваться на украинском языке. Знаки для товаров и услуг, логотипы украинских компаний приводятся исключительно на украинском языке».

Считаем, что законодательную новеллу об обязательном переводе товарных знаков на украинский язык можно назвать просто революционной.

Товарный знак является одним из элементов системы товародвижения. Это символ собственности и оригинальности товара (услуги), предоставляющий его владельцу приоритетное право на охрану и защиту его прав. Сила товарного знака состоит прежде всего в том, что он остается неизменным в течение многих лет и используется как важный рычаг рекламы. Рекламоспособность является одной из основных функций товарного знака и характеризуется лаконичностью, эстетичностью, ассоциативностью, новизной идеи, технологичностью (способностью не терять характерных свойств при воспроизведении), легкопроизносимых, связью с местом происхождения, приспособляемостью (способностью не терять отличительных свойств в течение длительного времени). Известный специалист в области права промышленной собственности О.В. Ионова считает, что «товарный знак — это визитная карточка предприятия». Соответственно все рекламные сообщения должны рассматриваться как вклад в сложный символ, представляющий собой имидж торговой марки, то есть как часть долгосрочного инвестирования в репутацию торговой марки.

Попробуйте перевести с языка оригинала название конфет «Ну-ка, отними!», удобрения для овощей «Созревай-ка!», соков «J7», «IF », напитков «7Up». Иногда при использовании подлинных названий возникают курьезы: помните анекдот о «самой глупой батарейке в мире» («Duracell»)? Благодаря корню ее названия, данная марка батареек прочно закрепилась в сознании покупателей всего мира. Западный производитель, давший такое название, действительно смотрел «в корень»: слово «Dura» означает долговечный, живучий.

Названия лекарственных препаратов, как правило, фантазийны и для обычного потребителя не несут смысловой нагрузки. Однако не стоит забывать о фонетическом восприятии названия, которое зависит от произношения, обусловленного особенностями того или иного языка.

Логично учитывать данный опыт и для «славянских» торговых знаков, которые используют одинаковую для славянских языков алфавитную основу — кириллицу.

По мнению одного из ведущих западных специалистов в области товарных знаков Дж. К. Веркмана, «психологические свойства изделия отражают престижность, ценность (как предмета роскоши), чувственное восприятие, сексуальные ассоциации, привлекательность, таинственность».

Проанализируем механизм воздействия коммерческого названия. Люди воспринимают в нем два самостоятельных аспекта названия: impression (англ. — впечатление) и meaning (англ. — смысл).

Впечатление, производимое названием, психологи называют энграммой. Это влияние, оказываемое на человека названием независимо от объекта, которому оно принадлежит. Впечатление складывается из ощущений человека, который впервые слышит или читает незнакомое слово — то есть сочетание букв, из которых это слово состоит, звуков, которые человек слышит или воспроизводит, а также эмоциональных образов, вызываемых этими буквами и звуками, — всего того, что можно назвать ассоциативным восприятием. Так, словосочетание «Новый год» у многих вызывает в памяти знакомые с детства образы — сверкающую огнями елку, хлопья снега, бородатого Деда Мороза с подарками и Снегурочкой.

Впечатление, производимое коммерческим названием, может выходить за рамки смысловой нагрузки словесного обозначения и вызывать различные ассоциации. При создании коммерческого названия следует учитывать двоякую природу слова (впечатление/смысл), используя все его лингвистические и семантические возможности, чтобы «затронуть сердце и разум покупателя». Поэтому самыми удачными являются коммерческие названия, в которых впечатление и смысл удачно дополняют друг друга.

Так, русское слово «метелица» вполне может стать торговым названием косметического средства. При переводе на украинский язык в его написании меняется всего лишь одна буква: «метелиця». Однако произносится оно уже совсем иначе: [мэтэлыця]. Не уверены, что некая российская компания — владелец товарного знака «Метелица» — согласится использовать его на территории Украины в таком звучании, которое отличается от зарегистрированного. Представьте себе, что украинская парфюмерная компания, ранее зарегистрировавшая под товарным знаком «Конвалія» косметическое средство, которое хорошо зарекомендовало себя на территории стран СНГ, поставлена перед необходимостью рекламировать его на территории Российской Федерации под названием «Ландыш» ! Вряд ли российскому потребителю, оценившему свойства, скажем, лосьона с загадочным нежным названием «Конвалія», так важно знать, что по-русски оно означает «Ландыш».

Однако мы не зря назвали приведенное положение ст. 6 Закона «О рекламе» «революционным». Оно позволяет разрубить гордиев узел проблем, связанных с некоторыми случаями имитаций популярных торговых марок.

Например, известная косметическая серия «Черный жемчуг» (производитель «Уральские самоцветы», Екатеринбург) завоевала миллионы поклонниц далеко за пределами России. Разумеется, екатеринбуржцы не позаботились о регистрации в качестве товарного знака на территории Украины словосочетания «Чорна перлина». А зря, ведь согласно законодательству о товарных знаках названия «Черный жемчуг» и «Чорна перлина» — абсолютно разные и доказать их сходство до степени смешения на основании одного лишь семантического критерия практически невозможно. Поэтому второй знак был зарегистрирован на другую фирму. Однако теперь благодаря требованию второго абзаца ст. 6 Закона Украины «О рекламе» «Уральские самоцветы» получают возможность значительно расширить объем правовой охраны, предоставленной свидетельством на знак для товаров и услуг «Черный жемчуг»; они будут вынуждены использовать свое торговое название в виде чужого товарного знака, и, очевидно, смогут доказать свой приоритет.

Из теории следует, что главное в рекламе — текст. Именно он в большей степени воздействует на сознание потребителя, инициируя принятие решения о покупке товара. Реклама может носить чисто информативный характер, то есть содержать данные о характеристике товара (фармакологических свойствах лекарственного препарата, показаниях к применению), цене, адресе производителя и др.) и быть ориентированной на осознание потребителем необходимости приобретения товара. Однако чаще рекламные сообщения о товарах рассчитаны на эмоциональное восприятие потребителя: призыв к экономии (дешево: «зачем платить больше »), к элегантности (безупречный великолепный вкус), к красоте (соблазн, шарм, прелесть), к патриотизму (на 100% французский), экзотике («Баунти» — дальние страны), к новизне (последний крик моды, мода завтрашнего дня, идти в ногу со временем и т.д.). Качественные характеристики аналогичных товаров разных производителей практически совпадают, но благодаря силе эмоций Apple будет продолжать «думать по-другому», Harley Davidson — «заставлять всех оборачиваться», а напитки «Херши» — обладать устойчивым «вкусом победы». То есть ключевой фразой рекламного текста является рекламный слоган.

Рекламный слоган представляет собой литературное произведение так называемых малых форм (поговорки, эпиграммы, загадки, одностишья, пословицы, афоризмы и т.п.). Наличие рифмы в слогане необязательно. Для признания слогана объектом авторского права необходимо наличие двух факторов: 1) он должен быть результатом творческого труда (независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения); 2) он должен быть оригинальным.

Так, известные рекламные слоганы «Имидж — ничто, жажда — все. Спрайт. Не дай себе засохнуть» и «Жилетт — лучше для мужчины нет!» — творческие и оригинальные по своей сути (то есть могут быть признаны объектами авторского права). Следовательно, их перевод на другой язык должен быть санкционирован владельцами авторских прав.

Большинство кондитерских и парфюмерных фирм мира в рекламе своей продукции акцентируют внимание на определенном эротическом шарме, что, по их мнению, должно повысить физическую привлекательность субъектов потребителей данной продукции. Например, рекламные слоганы, направленные на чувственное восприятие: «смак бажання», «спокуса», «райское наслаждение», «непреходящее удовольствие» и др.

Этот акцент часто бывает иррациональным и достигается путем применения заимствованных слов («tete-a-tete»), поэтических строк, музыкальных фраз и др. Например, в двух словах названия известных духов «Может быть»: как отметил однажды английский поэт Александр Поуп, «звук кажется эхом значения». В данном словосочетании совпадают смысл и впечатление.

ТЕРМИНОЛОГИЯ

Часть 2 п. 4 ст. 21 Закона «О рекламе» гласит:

«Реклама лекарственных средств, медицинской техники, методов профилактики, диагностики, лечения и реабилитации должна содержать:

— полное фармакологическое название лекарственного средства и название производителя».

Термин «полное фармакологическое название» украшал старую редакцию Закона и плавно перекочевал в новую. Представляется целесообразным изложить ч. 2 п. 4 ст. 21 в следующей редакции: «торговое название лекарственного средства, его международное непатентованное название и название производителя».

Если считать приоритетным не само по себе указание всех видов названий лекарственного средства, а реализацию права потребителя на доступную информацию, это положение не должно быть догмой. Вряд ли каждый потребитель знает, что международное непатентованное название действующего вещества известной Но-шпы — дротаверина гидрохлорид. Наверное, такая информация будет для него излишней.

«РАВНЕЕ РАВНЫХ»

Приведенная цитата Джорджа Оруэлла невольно вспоминается при прочтении предпоследней части п. 6 ст. 21 Закона: «В рекламе лекарственных средств, медицинской техники, методов профилактики, диагностики, лечения и реабилитации запрещается размещение:

• изображений и упоминаний имен популярных людей, героев кино-, теле- и анимационных фильмов, авторитетных организаций».

Данное положение было бы оправданным, если бы заканчивалось словами: «без их согласия или без согласия владельцев авторских прав». В нынешней редакции талантливым людям (актерам, режиссерам) просто запрещается принимать участие в съемках рекламных роликов, что существенно ограничивает возможности и выбор рекламных средств производителями рекламы, таким образом снижая ее доступность и запоминаемость для потребителей.

Наверное, все-таки снимать или не снимать рекламные ролики — производные известных кино- и телефильмов, играть или не играть в них — вопросы этики и личного выбора каждого популярного режиссера или актера. почему нужно запрещать кому-то работать, если при этом не нарушаются авторские права? Если же говорить об этике, то вспоминается ролик с никому не известными персонажами: например, реклама подгузников под «Застольную» из «Травиаты» Дж. Верди. Ее создатели, очевидно, не знают, что такие авторские права, как право на имя и защиту репутации автора, охраняются бессрочно.

Конечно, сниматься в рекламе лекарственных средств могут и клоуны. Однако, как однажды заметил еще Клод Хопкинс, «люди у клоунов не покупают». Поэтому однажды рекламодатели могут просто потерять смысл заказывать рекламу по телевидению.

Приведенное положение п. 6 продолжает п. 7 ст. 21 Закона, который гласит: «В рекламе лекарственных средств, медицинской техники, методов профилактики, диагностики, лечения и реабилитации запрещается участие врачей и других профессиональных медицинских работников, а также лиц, внешний вид которых имитирует внешний вид врачей».

Интересно, что подразумевается под понятием «внешний вид врачей»? Только белый халат? Но почему Закон не ограничивает использование другой спецодежды? Получается, что человек с внешним видом шахтера или балерины может рекламировать лекарственное средство, а врач нет.

В то же время «людям в белых халатах» не запретили рекламировать любую другую продукцию, например, биодобавки, названия которых говорят сами за себя: «Анти-(все болезни на свете)». И зачем теперь идти на прием к врачу, если с экрана телевизора можно будет услышать авторитетное мнение человека в белом халате, который расскажет вам о целительных свойствах средства «Анти-мировой кризис», подтвержденных аж гигиеническим сертификатом?

Считаем, что все приведенные неточности, противоречия и шероховатости новой редакции Закона «О рекламе» не имеют фатального значения и вполне устранимы, если исходить из того, что целью данного Закона в конечном счете является реализация и защита прав всех участников рекламной деятельности: производителей, рекламодателей и потребителей.

Валерий Ситцевой,
Ирина Кириченко