Законодавство про державні закупівлі: особливості застосування в медичній сфері

У минулому числі «Щотижневика АПТЕКА» редакція зобов’язалася відслідковувати та аналізувати зміни, які відбулися останнім часом в українському законодавстві, про державні закупівлі — у розрізі та контексті інтересів системи охорони здоров’я і фармацевтичної галузі. Цьому питанню присвячено міркування представників вітчизняної та зарубіжної фармацевтичної промисловості, а також ця стаття співробітників юридичної фірми «Салком» Д. Гадомського та Н. Гайдай — юридичних консультантів журналу «Державні закупівлі України», спеціалізованого видання про стан нормативно-правової сфери державних закупівель, яке публікує аналітичні статті, коментарі фахівців-експертів, компетентні рекомендації щодо теорії та практики закупівель, аналізує міжнародний досвід. Цей матеріал опубліковано в лютневому числі журналу «Державні закупівлі України», присвяченому медичній галузі. З люб’язного дозволу редакції журналу ми друкуємо статтю в авторській редакції, що враховує останні законодавчі зміни, які відбулися в березні, і про які вже йшла мова у «Щотижневику АПТЕКА» № 16 (587) від 23 квітня 2007 р.

Перш ніж перейти до розгляду особливостей медичного законодавства (або законодавства у сфері охорони здоров’я), а також проблем державних закупівель у цій галузі пропонуємо визначити саме поняття «медична галузь». Так, словосполучення «медична галузь» може розглядатись з точки зору правової науки в чотирьох значеннях: галузь законодавства, права, науки та навчальної дисципліни. На жаль, сьогодні останні три тлумачення цього терміну тільки набувають популярності. Достатньо хоча б прослідкувати за дискусіями серед науковців щодо питання про виділення медичного права в окрему галузь права.

ОСОБЛИВОСТІ ЗАКОНОДАВСТВА ЩОДО МЕДИЧНОЇ ГАЛУЗІ

Що ж стосується законодавства у сфері охорони здоров’я, то слід відзначити, що воно наразі недостатньо ефективно регулює відносини у сфері надання медичних послуг, відображаючи, таким чином, стан медицини в Україні в цілому.

Так, законодавство медичної галузі — це сукупність нормативно-правових актів та правових норм, що регулюють відносини стосовно профілактично-діагностичної та лікувальної діяльності.

Найгостріші проблеми в цій сфері:

• відсутність необхідних спеціальних законів, у зв’язку з чим важливі питання вирішуються на рівні підзаконних нормативно-правових актів;
• невпорядкованість існуючих нормативно-правових актів — як законів, так і підзаконних нормативно-правових актів;
• наявність значної кількості нормативно-правових актів обмеженої сфери дії — відомчих, регіональних, локальних.

З огляду на зазначені проблеми сьогодні нагальною є необхідність реформування законодавства не лише за змістом, а й за формою.

У свою чергу реформування законодавства за змістом має включати прийняття нормативних актів, які регулювали б суспільні відносини, які зараз взагалі не регулюються нормами права, або ж регулюються фрагментарно, а також приведення існуючих норм у відповідність із сучасними економічними відносинами. Крім цього, очевидно, що в рамках виконання Україною прийнятих на себе міжнародних зобов’язань законодавство у сфері охорони здоров’я підлягає приведенню у відповідність, зокрема із законодавством ЄС. Що стосується вдосконалення законодавства за формою, то для уникнення регулювання однорідних відносин нормами, які містяться у різних нормативних актах, що зазвичай мають відомчий характер, необхідно зменшити кількість підзаконних нормативних актів, упорядкувавши найбільш важливі відносини в цій сфері на законодавчому рівні.

Окрім зазначених законодавчих проблем, нині в сфері охорони здоров’я також відсутня достатня кількість фахівців у галузі права. Варто відзначити, що така проблема пояснюється не лише економічними факторами, пов’язаними з юридичною практикою у цій сфері, а й відсутністю системного підходу до підготовки відповідних фахівців. Для вирішення проблеми недостатності спеціалістів-правників можна звернутись до практики зарубіжних країн. Наприклад візьмемо Італію, де в університеті м. Марчета студенти юридичного факультету серед інших дисциплін вивчають правову медицину. Програма курсу включає такі елементи:

• правова медицина як медична дисципліна (виникнення і стан правової медицини), медицина в юриспруденції та медицина в  адвокатській практиці;
• внесок правової медицини у формування особи юриста (медико-правова методологія, оцінка даних та діагностика у правовій медицині, аналіз звітів щодо випадковостей, висновок та його значення у правовій медицині);

• медицина в адвокатській практиці (технічна консультація та експертиза); правова медицина та застосування положень Кримінального кодексу, що включає аналіз правосуб’єктності обвинуваченого та підсудного (вина, осудність, перебування у стані сп’яніння, емоційний стан, суспільна небезпека, можливість бути суб’єктом злочину), правова медицина та злочини проти життя та здоров’я особи (медико-юридичні та прикладні аспекти, такі як танатологія, травматологія тощо), правова медицина та злочини проти особи (статеві злочини — загальні поняття), правова медицина та злочини проти родини (погане поводження — загальні поняття), правова медицина та ненавмисні злочини (вина хірургів та їх відповідальність);
• правова медицина та застосування положень Цивільного кодексу, що включає оцінку правосуб’єктності (встановлення опіки, обмеження дієздатності, недієздатність за станом здоров’я, управління в цій сфері), медико-правова оцінка шкоди, завданої особі, у контексті цивільно-правової відповідальності (шкода, що матиме наслідки, упущена вигода, біологічна шкода);
• правова медицина та сімейне право (усиновлення, спірне батьківство, невизнання, судова атрибуція (припис), штучне запліднення);
• правова медицина та право соціального забезпечення (нещасний випадок на  роботі, професійне захворювання, непрацездатність пенсіонерів);
• правова медицина та соціальне забезпечення і обов’язок захисту Вітчизни (випадки, коли особа звільняється від обов’язку проходити військову службу, стан інвалідності);
• правова медицина та деякі ситуації (щодо новонароджених та захист зачатих, але ненароджених дітей (добровільне переривання вагітності та злочини проти материнства), процес вмирання, пересадка органів, евтаназія).

Не слід забувати, що право весь час знаходиться в динаміці, пристосовуючись до нових суспільних відносин та явищ. У той же час, законодавство у сфері охорони здоров’я не лише не відповідає сучасним економічним процесам, а й подекуди гальмує розвиток вже існуючих суспільних відносин. Аби виправити ситуацію, необхідно, по-перше, приділити їй належну увагу, ретельно вивчити всі аспекти; потім шукати рішення на теоретичному рівні шляхом ознайомлення з пропозиціями спеціалістів та практикою зарубіжних країн; і лише після цього впроваджувати їх у життя шляхом прийняття відповідних нормативних актів.

ТИПОВІ ПРОБЛЕМИ

Серед викладених вище проблем законодавства у сфері охорони здоров’я окрема група — проблеми, пов’язані із закупівлею лікувально-профілактичними закладами, а також відповідними державними органами товарів, робіт і послуг за державні кошти. На жаль, вичерпний перелік проблем, які виникають у замовників та учасників під час проведення торгів щодо медичного обладнання та лікарських засобів, дати неможливо. Проте доцільно розглянути деякі найбільш типові проблеми, які супроводжують більшість процедур закупівель.

ТЕНДЕРНА ДОКУМЕНТАЦІЯ

Однією з них є проблема розробки замовником закупівель тендерної документації згідно з вимогами законодавства. Так, абзац 11 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» від 22 лютого 2000 р. із наступними змінами і доповненнями (далі — Закон) дає таке визначення поняття тендерної документації: «Тендерна документація — це документація, що готується замовником та передається учасникам для підготовки ними тендерних пропозицій щодо предмету закупівлі, визначеного замовником». У свою чергу ст. 21 Закону містить перелік нормативно-правових актів, згідно з якими обов’язково повинна готуватись тендерна документація, а саме:

• інструкція щодо підготовки тендерних пропозицій;
• перелік критеріїв, які висуваються тендерним комітетом з метою оцінки відповідності учасників встановленим кваліфікаційним вимогам;
• інформація про необхідність документального підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним вимогам;
• інформація про характер і необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі:
• – відповідна технічна специфікація, плани, креслення, малюнки, підготовлені відповідно до ч. 2 та ч. 3 цієї статті;
• – кількість товару;

– місце, де мають бути виконані роботи чи надані послуги;
– додаткові послуги, які мають бути надані;
– строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

• перелік критеріїв та методику їх оцінки для визначення найкращої тендерної пропозиції;
• зазначення основних умов, які обов’язково будуть включені в договір про закупівлю;
• опис окремої частини або частин предмета закупівлі, щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції у разі, якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції тільки стосовно частини товарів, робіт чи послуг, що закуповуються;
• спосіб оцінки і порівняння альтернативних тендерних пропозицій;
• методика розрахунку ціни тендерної пропозиції із зазначенням того, чи повинна вона включати інші елементи, крім вартості самих товарів, робіт чи послуг, наприклад витрати на  транспортування, страхування, навантаження, розвантаження, сплату митних тарифів, податків тощо;
• інформація про валюту (валюти), у якій (яких) має бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;
• зазначення мови (мов), якою (якими) мають бути складені тендерні пропозиції;
• вимоги замовника щодо надання тендерного забезпечення та забезпечення виконання договору про закупівлю;
• умови повернення чи неповернення тендерного забезпечення;
• зазначення способу, місця та кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
• виклад процедури надання роз’яснень щодо тендерної документації, а також повідомлення про намір замовника провести збори учасників;
• зазначення строку, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;
• зазначення місця, дати та часу розкриття тендерних пропозицій;
• зазначення прізвища, посади та адреси однієї чи кількох посадових осіб або інших працівників замовника, уповноважених здійснювати зв’язок із учасниками;
• інформація про додаткові умови, необхідні для акцепту тендерної пропозиції;
• інша інформація, яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації;
• шкала розрахунку кроку торгів чи редукціону.

Проте з об’єктивних причин у замовника, яким, наприклад, виступає лікувально-профілактичний заклад, не завжди є можливість підготувати тендерну документацію належним чином, у зв’язку з чим він, користуючись передбаченою Законом можливістю, звертається з цією проблемою до спеціалістів.

Варто відзначити, що Законом нині встановлено такий порядок для розробки тендерної документації, який фактично дозволяє монополізацію такого виду послуг окремою юридичною особою. На жаль, надана Законом можливість була використана повною мірою, внаслідок чого Державним департаментом інтелектуальної власності було видано ряд свідоцтв, які підтверджували авторські права на типову тендерну документацію. За таких обставин особа, яка володіє авторськими правами на типову тендерну документацію, має можливість самостійно визначати вартість надання дозволу на використання іншими особами такої документації, а також на власний розсуд встановлювати ціну на неї. Крім цього, така особа має можливість нав’язувати замовникам торгів додаткові послуги, пов’язані, наприклад, із наданням юридичних послуг у процесі закупівель. При цьому грошові кошти, які перераховують учасники торгів за тендерну документацію, надходять не замовнику, якому необхідно покривати витрати, пов’язані із проведенням торгів, а безпосередньо особі, яка володіє правами на тендерну документацію. Незважаючи на те що діяльність вказаних вище осіб була предметом розгляду органів Антимонопольного комітету України, які навіть прийняли з цього приводу відповідне рішення про накладення штрафу, останні зміни до Закону, які набули чинності 13 березня 2007 р., не вирішили цієї проблеми.

Варто зазначити, що згідно зі ст. 38 Закону за порушення вимог законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти посадові особи замовників та учасників торгів несуть адміністративну відповідальність згідно із законами України. Спеціалісти ж — юристи, економісти, консультанти та інші фізичні чи юридичні особи, — залучені до роботи тендерних комітетів на договірних засадах, згідно із законодавством не несуть відповідальності за будь-які рішення, дії або бездіяльність тендерного комітету та службових осіб замовника, учасника чи інших осіб, а також за виконання (невиконання) договорів про закупівлю, укладених на підставі рішення тендерного комітету замовника, та за наслідки, спричинені такими рішеннями, діями або бездіяльністю.

За таких обставин типовою є ситуація, коли особа, яка володіє авторськими правами на тендерну документацію, перед закупівлею конкретного товару готує тендерну документацію для замовника торгів, де в якості критеріїв для оцінки відповідності учасників встановленим кваліфікаційним вимогам серед інших вимог зазначено, що учасник повинен сплачувати податки і збори (обов’язкові платежі), передбачені законодавством України.

Оскільки члени тендерного комітету, як правило, не мають юридичної освіти, то перевірці відповідності умов тендерної документації вимогам Закону не приділяють достатньої уваги. А справа в тому, що встановленням вказаної вище умови фактично порушується принцип побудови системи оподаткування, зазначений в п. 5 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про систему оподаткування» від 25 червня 1991 р., а саме: рівність, недопущення будь-яких проявів податкової дискримінації — забезпечення однакового підходу до суб’єктів господарювання (юридичних і фізичних осіб, включаючи нерезидентів) при визначенні обов’язків щодо сплати податків і зборів (обов’язкових платежів). Крім цього, формулювання такої вимоги не відповідає вимозі ст. 18 Закону України «Про систему оподаткування», яка має назву «Усунення подвійного оподаткування».

Отже, недаремно п. 3 ч. 1 ст. 15 Закону називається «Сплата податків і зборів (обов’язкових платежів), передбачених законодавством».

Тобто Закон передбачає можливість того, що учасник є нерезидентом України або з інших причин сплачуватиме податки і збори згідно із законодавством іншої держави. Тендерна ж документація за наявності вказаної вище умови щодо сплати податків в Україні може розглядатись як істотне порушення замовником вимог Закону під час проведення процедури закупівлі. У разі, якщо тендерна документація не буде вчасно приведена у відповідність із вимогами Закону, будь-яка особа, яка вважає свої права порушеними, отримає можливість звернутися до Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель (далі — Комісія) або до суду з вимогою про відміну торгів.

Зрозуміло, що відміна торгів буде мати негативні наслідки для замовника у формі збитків; у той же час особа, яка згідно з цивільно-правовим договором розробляла для замовника тендерну документацію, від відповідальності буде звільнена згідно зі ст. 38 Закону. За таких обставин для уникнення вищевказаної проблеми в майбутньому, звичайно, необхідно внести зміни до Закону в частині відповідальності спеціалістів, юристів та інших осіб, які можуть залучатись до процедури закупівлі. Що ж стосується уникнення зазначених проблем у кожному конкретному випадку, то замовнику можна порадити забезпечувати дотримання вимог Закону під час проведення процедури закупівлі шляхом залучення до процедури закупівлі юристів, які мають відповідний досвід, а не користуватись послугами, нав’язаними особами, які володіють авторськими правами на тендерну документацію.

ОСКАРЖЕННЯ ПРОЦЕДУРИ ЗАКУПІВЕЛЬ

Як зазначалося вище, 12 березня 2007 р. набули чинності чергові зміни до Закону. Перше, що відразу привертає увагу в удосконаленому Законі, — це ліквідація Спеціальної контрольної комісії з питань державних закупівель та створення замість неї Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель.

У контексті проблем, які виникають у замовників та учасників під час проведення торгів щодо медичного обладнання та лікарських засобів, доцільно звернути увагу на процедуру оскарження дій замовника, яка з 13 березня 2007 р. майже не зазнала змін. Так, згідно із ст. 37 Закону, яка регулює порядок оскарження рішень, дій або бездіяльності замовника, учасник торгів має право оскаржити рішення, дії або бездіяльність замовника, надіславши відповідне подання до Комісії, а його копію — замовникові, до Тендерної палати України та Державного казначейства України (обслуговуючого банку). Комісія протягом 1 робочого дня з моменту одержання скарги надсилає її копію до Тендерної палати України та Державного казначейства України (обслуговуючого банку). Слід звернути увагу на те, що надходження скарги від учасника торгів зупиняє процедуру закупівлі на строк, що не може перевищувати 20 робочих днів із часу вимоги Комісії про призупинення процедури закупівлі (15 робочих днів у разі оскарження процедури запиту цінових пропозицій (котирувань).

Протягом 5 робочих днів із моменту отримання відповідної вимоги замовник зобов’язаний для розгляду скарги надати Комісії копії відповідних документів та матеріалів. Ненадання або надання з порушенням строків, визначених цим Законом, копій відповідних документів та матеріалів для розгляду скарги є підставою для продовження терміну зупинення процедури закупівлі на строк, що не може перевищувати 10 календарних днів. Ненадання копій відповідних документів та матеріалів протягом періоду, встановленого для продовження строку зупинення процедури закупівлі, є підставою для її відміни. Надходження скарги від суб’єкта, який не набув статусу учасника торгів або не брав участі у процедурі закупівлі, не зупиняє цієї процедури. Розгляд такої скарги здійснюється Комісією у строки, визначені для розгляду скарг, які надійшли від учасників торгів. За результатами її розгляду Комісія має право зупинити процедуру закупівлі на строк, що не може перевищувати 20 робочих днів, або прийняти інше рішення згідно з цим Законом. У разі, якщо оскаржується процедура закупівлі, за результатами якої вже укладено договір, Комісія негайно інформує Державне казначейство України (обслуговуючий банк), яке зобов’язане до прийняття Комісією рішення по скарзі зупинити проведення платежів, пов’язаних із цим договором, та повідомити про це Комісію, а також Тендерну палату України. Тендерна палата України має право надати висновок щодо скарги. Протягом одного робочого дня з моменту його затвердження висновок направляється Комісії. За результатами розгляду скарги Комісія приймає рішення про повне або часткове її задоволення, внаслідок чого усуваються порушення чинного законодавства; скасовуються незаконні рішення замовника; відміняються процедури закупівлі, інші дії замовника, у тому числі пов’язані з розробкою тендерної документації, оцінкою тендерних пропозицій. Також Комісія може прийняти рішення про визнання скарги незадоволеною чи залишення її без розгляду. У разі, якщо скарга має складний або спеціалізований характер, Комісія має право залучити незалежних кваліфікованих (технічних) експертів та консультантів відповідних галузей і продовжити строк зупинення процедури закупівлі до надання експертами та консультантами остаточного висновку щодо поставлених перед ними питань.

У той же час, на жаль, критеріїв визначення складності скарги або спеціалізованості її характеру в Законі не міститься. Така неузгодженість норм Закону може призвести до можливості виникнення ризику призупинення процедури закупівлі на невизначений строк. Комісія згідно з п. 2 ч. 5 ст. 37 Закону має право залишити скаргу без розгляду в разі, якщо її було подано пізніше, ніж через 15 робочих днів із моменту опублікування оголошення (повідомлення) про результати проведення торгів відповідно до ст. 291 цього Закону. Примірник рішення щодо розгляду скарги Комісія надсилає замовнику, скаржнику, до Державного казначейства України (обслуговуючого банку) та Тендерної палати України протягом 3 робочих днів із моменту його прийняття. Рішення Комісії може бути оскаржено в суді у порядку, визначеному законодавством. Скарга на дії замовника направляється учасником у будь-якому випадку Тендерній палаті України, а також або замовнику, або Комісії. У разі надходження скарги до Комісії остання протягом 3 робочих днів з моменту її одержання інформує про це замовника і Тендерну палату України. Якщо окреслені вище проблеми недосконалості законодавства у сфері охорони здоров’я можуть бути вирішені лише шляхом застосування системного підходу з боку законодавчого органу, а також відповідних центральних органів виконавчої влади, то проблеми, пов’язані із державними закупівлями в цій сфері, можна ефективно вирішити в кожному конкретному випадку.

При цьому забезпечити унеможливлення виникнення вищевказаних проблем може вчасно залучений до процедури закупівлі висококваліфікований юридичний консультант, який не лише зможе здійснювати юридичне супроводження діяльності тендерного комітету замовника, а й захищатиме його інтереси в судових та інших органах під час виникнення спору. n

Дмитро Гадомський, юрист ЮФ «Салком»
Наталія Гайдай, помічник юриста ЮФ «Салком»
фото Олени Старостенко