Сперва построить, потом защищать: новеллы о недобросовестном маркетинге в Уголовном кодексе Германии

Администрированием нарушений в сфере профессиональной деятельности в области здравоохранения Германии традиционно занимаются национальные ассоциации врачей государственного медицинского страхования, фармацевтов и Головной союз государственных больничных касс (GKV-Spitzenverband — GKV). Степень формализации отношений между ними — огромна: цены на рецептурные препараты одинаковы, все допустимые скидки, поощрения, преференции тщательно прописаны. Между тем, сравнительно недавно стоимость безрецептурных (ОТС) препаратов в основном перестали возмещать, и в этом сегменте действуют преимущественно свободные торговые взаимоотношения. Из-за либерализации законодательства в данной сфере реклама безрецептурных препаратов разрешена, аптеки получают так называемые рекламные пособия (Werbekostenzuschüsse — WKZ) от производителей на маркетинговую деятельность по продаже безрецептурного ассортимента (OTC и др.), могут получать и передавать пациентам ценовые преимущества, предпочтительно рекомендовать тот или иной продукт и т.д., с соблюдением профессиональных норм. Получается, что дальнейшая проработка правовых оснований для борьбы с должностными преступлениями в общественном секторе — не то же самое, что распространение подобной практики на частную коммерческую деятельность. Подобное предложение может быть использовано как расширение арсенала средств конкурентной борьбы, тем более, что надзорные органы для соблюдения закона задействованы мало, а дела, согласно немецкому закону, возбуждают «по запросу» (если только органы прокуратуры не сочтут вмешательство ex officio необходимым из-за особого общественного интереса).

Пять лет тому назад, 4 июня 2016 г., в Германии вступил в силу закон о борьбе с коррупцией в системе здравоохранения (Gesetzes zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen), направленный на заполнение пробелов в уголовном преследовании таких деяний, как взяточничество и коррупция в системе здравоохранения. Собственно, предпосылкой к нему стал прецедент 2012 г., когда Большой сенат Федерального суда (Großen Senats des Bundesgerichtshofs) постановил, что врачи, выполняющие задачи в рамках обязательного медицинского страхования, не могут считаться государственными должностными лицами, так что коррупционные правонарушения, предусмотренные Уголовным кодексом (Strafgesetzbuches), к ним не применимы. Поэтому медицинский представитель, который предлагал врачам деньги за прописывание лекарств, остался безнаказанным.

Новые статьи (в частности § 299a, b и дополнение к §300) Уголовного кодекса (Strafgesetzbuches — StGB) квалифицируют как уголовное преступление — требование или обещание (а также их принятие или обещание принять) незаконных преимуществ другому или третьему лицу в обмен на назначение или отпуск лекарств, медицинских изделий, средств реабилитации, медицинских устройств, направление пациентов или материалов для обследования. Уголовная ответственность наступает не только для получателя, но и для лица, которое предоставляет, предлагает или обещает преимущества. Фармацевты попадают в поле зрения закона лишь в ограниченной степени, в качестве примера приводят возможность направления пациентов врачом в конкретную аптеку за вознаграждение (Sexauer H., 2016). При этом поясняют, что закон в первую очередь призван защитить медицинские страховые компании от чрезмерных затрат. Он не предназначен для ограничения свободной торговли. По мнению некоторых юристов, фармацевтические компании или посредники по-прежнему могут предлагать отдельным фармацевтам особенно высокие скидки, в том числе зависящие от общего объема продаж нереимбурсируемых товаров. Как и любому другому торговцу, фармацевту могут быть обещаны преимущества в связи с покупкой товаров, если антимонопольное законодательство этого не запрещает, например, заключение соглашений об эксклюзивности. Соответственно, в таком случае может быть оправдано предоставление ценовых преимуществ и клиентам аптеки.

Юристы называют статьи §§ 299a, b и 300 Уголовного кодекса (о коррупции, взяточничестве и тех же деяниях с особой тяжестью соответственно) относящимися к так называемым абстрактным преступлениям с высокой степенью риска, поясняя, что самого факта неправомерного предпочтения как предмета незаконного соглашения достаточно для уголовной ответственности (Brunzel C., 2018). При этом законодатель не делает различий между назначением и выпиской рецепта, а также продуктами в зависимости от статуса их отпуска. В пояснительной записке к закону отмечено, что также не рассматриваются отдельно сферы, охваченные общеобязательным медицинским страхованием, и прочие, но документом вносятся изменения в Социальный кодекс с указанием обязанностей ассоциаций врачей медицинского страхования и медицинских учреждений обмениваться опытом и информацией о нарушениях с составлением соответствующих отчетов.

На наш взгляд, это очень важно — то, что в законе прописаны конкретные пути его реализации — через ассоциации врачей медицинского страхования и наложение на них определенных обязанностей по сбору и обмену информацией. Верно и другое: нельзя исключить, что изменения в Уголовный кодекс приведут к формированию особой правоприменительной практики, которая затронет деятельность врачей и фармацевтов в более широком ключе, чем предполагали процитированные юристы. В литературе высказываются опасения относительно возбуждения многочисленных следственных действий из-за ограниченного опыта роботы соответствующих органов с новыми фактами и относительно невысоких требований к первоначальному подозрению (Lilie H., Reuter M., 2016). В этой связи стоит обратить внимание на первые итоги. Так, количество случаев как коррупции, так и взяточничества в сфере здравоохранения, преследуемых согласно § 299а Уголовного кодекса, судя по отчету Федерального управления уголовной полиции (Bundeskriminalamtes) о коррупционной ситуации за 2019 г., значительно увеличилось с вступлением в силу нового закона (рис. 1, 2). При этом более половины дел связаны со сложными следственными процедурами в Бранденбурге, которые касались получения положительных медицинских рекомендаций, выписывания рецептов на лекарства, средства для реабилитации и медицинские изделия. В 2019 г. также произошло значительное увеличение количества «медицинских» дел особой тяжести — впервые с тех пор, как новым законом в 2016 г. в § 300 Уголовного кодекса была добавлена сфера здравоохранения (рис. 3). Доля «медицинских» от общего числа особо серьезных случаев по § 300 Уголовного кодекса составила 32,4% в 2019 г. Значительная часть из них связана с расследованием в Баден-Вюртемберге по поводу назначения лекарственных средств.

РИС. 1

Изменение количества случаев коррупции в сфере здравоохранения, преследуемых согласно § 299а Уголовного кодекса

РИС. 2

Изменение количества случаев взяточничества в сфере здравоохранения, преследуемых согласно § 299b Уголовного кодекса

РИС. 3

Изменение количества особо серьезных случаев коммерческой коррупции и взяточничества в сфере здравоохранения согласно § 300 Уголовного кодекса

Вместе с тем, главное, на наш взгляд, — законодательная инициатива применена в среде, где медико-фармацевтической помощью и соответствующей продукцией обеспечивают за общественные средства по принципу социальной справедливости. Локальные, фрагментарные компромиссы с допуском коммерческих интересов появились лишь в последнее время.

Впрочем, новые профессиональные роли, технологии, способы ведения бизнеса, меняющиеся трудовые и конкурентные взаимоотношения — эти явления характерны для всего глобализирующегося и переживающего цифровую трансформацию европейского рынка. При этом большинство подобных преобразований относятся к недавней истории, произошли на памяти и при участии ныне профессионально активных представителей отрасли. Параллельно тому, как возникали новые прецеденты, трансформировалось и правовое поле.

Так, в сфере оказания медицинской помощи отход от основного кредо GKV — «общность и единообразие» (gemeinsam und einheitlich) окончательно закрепился лишь со вступлением в силу 1 января 2004 г. Закона о модернизации (GKV-Modernisierungsgesetz) (Norbert B., 2004). Им создавались конкурирующие структуры оказания медицинской помощи и были предусмотрены скидки для пациентов, обращающихся к врачам, с которыми у страховых компаний заключены договоры. Новая культура профессиональных взаимоотношений, как оказалось, «не столько ориентирована на благо, сколько на прибыль». За пару лет до этого в профессиональном врачебном кодексе ((Muster-)Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte) появились положения, предусматривающие возможность рекламирования профессиональной деятельности. Ранее внешнее представление врачебных практик ограничивалось лишь некоторой фактической информацией (Deutsches Ärzteblatt, 2017).

Закон о модернизации GKV, помимо введения центров медицинского обслуживания (medizinisches Versorgungszentrum) — объединений медицинских практик, разрешил продажу через интернет и почтовую доставку лекарств, выведение безрецептурных (ОТС) препаратов из схем реимбурсации, а также адаптацию профессиональной этики к европейским нормам (Lieb C., 2005). Принципиально изменилось и смысловое наполнение профессиональной деятельности фармацевта. Как и раньше, он является представителем одной из так называемых свободных профессий. Федеральные земли по-прежнему поддерживают государственные аптечные палаты (ассоциации), членство в которых для фармацевтов обязательно. Помимо прочего, палаты несут ответственность за профессиональный надзор, в частности за определение профессиональных обязанностей и мониторинг профессионального поведения членов. Если фармацевт признан виновным в нарушении служебных обязанностей, к нему может быть применена одна из предусмотренных законом административных мер (выговор, штраф, лишение прав, связанных с членством в палате, и т.п.).

С другой стороны, деятельность аптек, в том числе самозанятых фармацевтов, подпадает под действие Коммерческого кодекса Германии (Handelsgesetzbuch) и облагается торговым налогом. С появлением конкурирующих хозяйственных субъектов, введением свободного ценообразования на нереимбурсируемые ОТС-препараты, расширением ассортимента аптечных товаров и спектра фармацевтических услуг очень сильно возросла роль торговых, коммерческих взаимоотношений. Вся периферия хозяйственной деятельности фармацевта, очень важная для его существования, подвержена конкуренции со стороны аптечных (Drogerien), косметических магазинов, супермаркетов и универмагов. Оказывая фармацевтические услуги, фармацевт конкурирует с другими работниками здравоохранения. Учитывая изменившиеся обстоятельства, не противостоять конкуренции и не использовать маркетинговые инструменты невозможно.

Изменившаяся конкурентная среда, помимо возможностей, несет новые риски, а именно — нарушения закона о рекламе лекарств (Heilmittelwerbegesetz — HWG), закона о недобросовестной конкуренции (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb — UWG), постановления о работе аптек (Apothekenbetriebsordnung — ApBetrO), закона о лекарственных средствах (Arzneimittelgesetz — AMG), кодекса о продуктах питания, потребительских товарах и кормах (Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch — LFGB), постановления о ценах на лекарства (Arzneimittelpreisverordnung — AmPrV) и др. Наиболее серьезные правонарушения, предусмотренные названными актами, подлежат уголовной ответственности. Теперь в числе таких положений — и вышеназванные статьи Уголовного кодекса. Правоприменительную практику, которая по ним складывается, постараемся рассмотреть в следующей публикации.

Список использованной литературы

Бажаєте завжди бути в курсі останніх новин фармацевтичної галузі?
Тоді підписуйтесь на «Щотижневик АПТЕКА» в соціальних мережах!