Промоція лікарських засобів: реалії 2015 р.

5 березня відбувся фокус-семінар на тему «Юридичні та податкові пастки промоції лікарських засобів», організатором якого виступили юридична фірма «ОМП» (далі — ЮФ «ОМП»), компанія «УкрКомЕкспо», а спікерами — партнери ЮФ «ОМП» Микола Орлов та Ігор Огороднійчук, а також Наталія Мозгова, юрист ЮФ «ОМП». Під час заходу обговорювали питання залучення аптек до промоцій лікарських засобів, було представлено огляд рекламних та маркетингових договорів, податкові аспекти, що виникають під час проведення рекламних акцій та ін.

Про актуальні питання продажу лікарських засобів у 2015 р. розповів Микола Орлов. Так, він зазначив, що через коливання курсу гривні, які протягом останніх 9 міс передбачити було неможливо, постійно виникала ситуація, коли препарат ввозили за однією ціною, а на момент розрахунку аптек з дистриб’юторами вартість уже не була актуальною. Через це в останніх нерідко виникали проблеми з оплатою ліків виробникам. Тому спікер порекомендував дистриб’юторам в договорі поставки зобов’язати виробника компенсувати різницю між курсом продажу та курсом, погодженим з дистриб’ютором. Зазвичай, це відбувається шляхом надання знижки на наступну чи наступні партії лікарських засобів. Це пов’язано з тим, що існують певні податкові та юридичні застереження компенсації валютного курсу, зокрема Податковий кодекс України (далі — ПКУ) передбачає такі:

1) база нарахування податку на додану вартість (ПДВ) має бути не нижчою ціни придбання. Тобто якщо надати ретроспективну знижку (стосуються вже поставлених товарів), то може виникнути ситуація, коли база нарахування ПДВ буде нижчою ціни придбання;

2) базою для регулювання націнки на окремі лікарські засоби буде задекларована митна вартість;

3) базою для нарахування ПДВ буде звичайна ціна на такі препарати, тобто вартість, вказана в договорі. Тому в разі якщо зробити знижку за поточним договором поставки, то ціна придбання буде нижчою за звичайну вартість, зазначену в договорі, на що обов’язково звернуть увагу органи Державної фіскальної служби України.

Крім того, з точки зору Антимонопольного комітету України (далі — АМКУ), валютні застереження можуть розглядатися як антиконкурентна змова, оскільки відбувається маніпуляція з цінами. Однак валютні застереження не будуть вважатися антиконкурентною змовою за умов, якщо:

виробник не погоджуватиме з дистриб’ютором ціни перепродажу лікарських засобів;
валютні застереження надаватимуться всім дистриб’юторам або принаймні всім, хто висловив бажання їх отримати;
валютні застереження мають бути однаковими для всіх дистриб’юторів.

М. Орлов зазначив, що альтернативою валютним застереженням може бути створення виробниками українських торгових компаній та перехід на гривню в Україні. Це дозволить вирішувати всередині групи компаній економічні нюанси поставок та їх розмитнення. Також перехід на гривню виключить вплив коливання курсу національної валюти на поставки продукції. Крім того, створення торгової компанії дозволить використовувати засоби хеджування ризиків (страхування валютних ризиків), доступні за кордоном, за допомогою неукраїнських інструментів (наприклад міжбанківський міжнародний валютний ринок). Спікер також зазначив, що через зростання цін на ліки існує й велика ймовірність розслідування АМКУ питань ціноутворення на фармацевтичному ринку. Зрозуміло, що в разі подальшої девальвації гривні зросте вартість лікарських засобів, внаслідок чого ризик розслідування ціноутворення значно підвищиться. Останнє таке розслідування відбулося в 2012 р., коли АМКУ спочатку приділяв увагу аптечним мережам та дистриб’юторам, а потім і виробникам. Зокрема, під час дослідження виробників до деяких з них виникло питання, чому було обрано саме того чи іншого дистриб’ютора (наприклад, коли поставку лікарського засобу здійснює лише 1 дистриб’ютор). Оскільки, на думку АМКУ, в разі наявності лише 1 чи 2 дистриб’юторів відбувається антиконкурентна змова, яка може призвести до підвищення цін або дефіциту лікарського засобу. Спікер переконаний, що з метою уникнення будь-яких звинувачень з боку АМКУ стосовно антиконкурентних дій виробникам слід розробити внутрішню політику компанії щодо вибору дистриб’ютора таким чином, щоб у разі перевірки представники вказаного контролюючого органу могли б одразу зрозуміти, чому договір укладено з тим чи іншим дистриб’ютором. Наприклад, затвердити перелік критеріїв, яким має відповідати останній для того, щоб укласти з виробником договір поставки. Крім того, наявність у виробників зазначеного переліку критеріїв дозволить уникнути й запитів від АМКУ у випадку звернення до них невеликих дистриб’юторів, яким було відмовлено в укладанні такої угоди.

Щодо промоції лікарських засобів через аптеки М. Орлов зазначив, що залежно від їх виду відрізнятиметься й оподаткування. До видів промоції можна віднести рекламу лікарських засобів, семплінг, маркетинг, надання інформації та інші промоційні дії.

Промоція ліків через аптеки зазвичай оформляється шляхом укладання маркетингових договорів (виробників або дистриб’юторів з аптеками) або договорів поставки лікарських засобів (часто дистриб’юторів з аптеками або трьохсторонні за участю, наприклад, громадських організацій). Тобто йдеться про надання рекламних/маркетингових послуг або реалізацію ліків за зниженою ціною.

Ключовим податком для діяльності з промоції лікарських засобів є ПДВ, ставка якого залежатиме від того, чи будуть надаватися знижки, пов’язані з продажем товарів (товарні знижки — 7%) чи послуг (нетоварні знижки — 20%). Надання тієї чи іншої знижки має бути обумовлене об’єктивними причинам. Наприклад, товарні знижки можуть надавати у зв’язку з наближення кінцевих строків придатності препаратів, за обсяг партії товару чи передоплату. Нетоварні знижки передбачені за додаткові щодо продажу товарів послуги. До них можна зарахувати: знижки за участь у промоції або організацію промоції лікарських засобів (включаючи картковий семплінг); знижки за додаткові послуги (утилізацію, проведення лабораторних досліджень) тощо. При цьому відповідно до п. 186.3 ст. 186 ПКУ продаж рекламних та інформаційних послуг, які надаються нерезидентами, не оподатковується.

М. Орлов також зупинився на питаннях оподаткування послуг, наданих через посередника. Відповідно до п. 189.4 ст. 189 ПКУ у випадку, коли товари чи послуги купують через посередника (наприклад сервісна компанія), то для цілей оподаткування це вважається 2 окремими операціями, які обкладатимуться ПДВ. Проте у 2014 р. податковими органами було надано кілька листів, в яких визнавалося, що у випадку, коли посередник замовляє рекламні послуги для нерезидента в українського надавача, то вони можуть не обкладатися ПДВ на рівні їх надавача-резидента. Таким чином, посередник замовлятиме послуги в українського надавача, які будуть обкладатися ПДВ, а надаватиме їх нерезидентові без цього податку.

М. Орлов також звернув увагу, що використання сервісних компаній для промодіяльності буде спрощувати для виробника адміністрування системи (адже часто договори доводиться укладати зі значною кількістю контрагентів, включаючи фізичних осіб — підприємців) та полегшуватиме податкову звітність для компанії під час перевірки, оскільки не потрібно пред’являти безліч договорів з аптечними мережами, а лише 1 — з сервісною компанією.

Щодо оподаткування семплінгу спікер зазначив, що у випадку безкоштовної роздачі товарів, винятковим призначенням яких є промоція, ПДВ може не застосовуватися. Тобто якщо роздається продукція, яка не дає отримувачу ніяких додаткових благ, крім інформації рекламного характеру про товар (наприклад листівка). Проте товари подвійного призначення (кулькові ручки, чашки, записники і т.д.) обкладатимуться ПДВ.

Про деякі особливості промоції в аптеках розповів Ігор Огороднійчук, який звернув увагу, що в останні роки просування лікарських засобів за допомогою аптек набрало обертів, тому виробники використовують різні варіанти залучення цих закладів до промоції, але при цьому необхідно пам’ятати про деякі законодавчі обмеження. Так, спікер зазначив, що існують прямі та непрямі обмеження для аптек під час просування препаратів.

Прямі обмеження встановлені Законами України: «Про лікарські засоби», «Про рекламу», «Основи законодавства України про охорону здоров’я», наказом МОЗ України від 31.10.2011 р. № 723 «Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами» (далі — Ліцензійні умови), та вимогами до пакування лікарських засобів, затвердженими наказом МОЗ України від 26.08.2005 р. № 426 «Про затвердження Порядку проведення експертизи реєстраційних матеріалів на лікарські засоби, що подаються на державну реєстрацію (перереєстрацію), а також експертизи матеріалів про внесення змін до реєстраційних матеріалів протягом дії реєстраційного посвідчення» (далі — наказ № 426).

Зокрема, Законом України «Про рекламу» передбачено, що не вважається рекламою розміщення інформації про товар чи виробника в місцях їх безпосереднього продажу, проте слід пам’ятати, що ст. 26 Закону України «Про лікарські засоби» та п. 3.5.5 Ліцензійних умов забороняється рекламування рецептурних та заборонених до рекламування лікарських засобів. Тому пряма реклама рецептурних препаратів заборонена.

Також ст. 78-1 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров’я» встановлені обмеження для фармацевтичних працівників. Так, їм заборонено: отримувати неправомірну вигоду від фармацевтичних компаній і семпли для виконання професійної діяльності та рекламувати лікарські засоби. Тому у випадку проведення виробниками якоїсь акції, під час якої планується роздавати подарунки, то для цього потрібно в договорі на проведення такої акції зазначити можливість отримання подарунків будь-ким, тим самим фармацевт буде прирівняний до пересічного громадянина України. І в жодному випадку не прописувати в договорах ознайомлення/передачу семплів саме фармацевтичному персоналу аптеки та положення, що спрямовані на проведення відкритої або прихованої реклами лікарських засобів (наприклад зобов’язання фармацевта додатково розповідати інформацію про препарати).

Також потрібно пам’ятати, що наказом № 426 передбачається, що у випадку нанесення на упаковку лікарського засобу інформації рекламного характеру необхідно вносити зміни до реєстраційних матеріалів. Тому рекламу краще подавати окремо від лікарського засобу (наприклад листівки з інформацією про препарат).

Непрямі обмеження порядку промоції в аптеках встановлені наказом МОЗ України від 06.07.2012 р. № 498 «Про затвердження Переліку товарів, які мають право придбавати та продавати аптечні заклади та їх структурні підрозділи» (далі — перелік) та обмеженнями АМКУ. Так, переліком передбачається, що саме аптека може продати кінцевому споживачу. В ньому відсутня більшість товарів, які виробники хочуть передати пацієнту у якості акційного товару: подарункові сертифікати, картки поповнення тощо. Тому товари, не зазначені в переліку, мають бути роздані агентами, які представлятимуть інтереси компанії в аптеках, де проводитиметься акція. Проте можна вибрати й подарунки, які підійдуть для акції, наприклад: косметичні засоби, харчові продукти для спеціального дієтичного споживання, елементи очищення води, таку продукцію аптека може продати за зниженою ціною.

І. Огороднійчук, також зауважив, що деякі виробники отримали запити від АМКУ щодо маркетингових договорів з аптеками. Це пов’язано з тим, що значний розмір надходжень аптечних закладів — від проведення маркетингових заходів, що дає можливість їм знижувати ціни на фармацевтичну продукцію. Крім того, у більшості випадків маркетингові договори укладаються з великими аптечними мережами, таким чином, на думку регулятора, виникає обмеження додаткового заробітку для малих мереж чи поодиноких аптек, що призводить до зниження конкуренції. Тому виробникам, як і у випадку з дистриб’юторами, потрібно розробити політику вибору аптечних закладів для надання маркетингових послуг, що дасть змогу уникнути будь-яких звинувачень з боку АМКУ щодо антиконкурентних дій. Наприклад, серед критеріїв відбору може бути: позитивна ділова репутація як самої групи аптек, так і її власників та керівництва; кількість аптек; строк присутності на ринку; покриття регіонів тощо.

Стосовно структурування роботи з аптечними мережами у цілях промоції розповіла Наталія Мозгова. Зокрема, вона зазначила, що під час заходів в аптеках з метою промоції лікарських засобів слід уникати зазначення про проведення лотерей, оскільки даний вид діяльності вимагає ліцензування, також в Україні існує державна монополія на їх організацію. Згідно з Законом України від 15.05.2009 р. № 1334-VI «Про заборону грального бізнесу» до дозволених видів, проведення яких не вимагає наявності ліцензії чи інших дозволів, належать розіграші:

на безоплатній основі з рекламуванням (популяризацією) окремого товару, послуги, торгової марки, знаків для товарів і послуг, найменування або напрямів діяльності суб’єктів господарювання, комерційної програми з видачею виграшів у грошовій або майновій формі;
у вигляді конкурсів (ігор, вікторин), умови яких передбачають безоплатне набуття особою статусу її учасника та отримання учасником, який виявив кращі особисті знання та вміння, виграшів у грошовій або майновій формі за особисту перемогу.

Враховуючи вищезазначене, найбільш прийнятним для промоції лікарських засобів видом рекламного заходу в аптеках буде конкурс. Оскільки його можна проводити серед обмеженого кола осіб (закритого типу), які своїми особистими знаннями та вміннями зможуть отримати перемогу в даному заході (наприклад проведення конкурсів серед фармацевтів). Для мінімізації податкових ризиків визнання нагород переможців конкурсу призами необхідно, щоб конкурс не передбачав обов’язку купити право участі в ньому та не мав статусу публічного.

Спікер звернула увагу, що у випадку проведення виробниками промоакції з роздавання товарів самостійно, без залучення агента, необхідно спочатку, щоб керівник компанії видав наказ про проведення безкоштовної роздачі продукції з рекламною метою, який міститиме дату (період) проведення акції, місце, перелік відповідальних осіб та зазначення, що така акція проходить в рекламних цілях і пов’язана з господарською діяльністю підприємства. Також доцільно затвердити й додаток, у якому буде більш детально визначено програму проведення акцій, яка міститиме зазначення кількості учасників, їх права та обов’язки, кошторис витрат тощо.

Після проведення акції відповідальна особа має скласти звіт про фактичні витрати та на його підставі — акт списання безкоштовно розданих товарів. Наявність цих документів зможе довести податковим органам, що дана акція є саме рекламною і пов’язана з господарською діяльністю компанії.

Таким чином, промоція лікарських засобів у сучасних реаліях містить багато ризиків, як податкових, так і антиконкурентних, тому під час укладання договорів потрібно враховувати ряд умов, зокрема чіткий та прозорий відбір аптечних мереж для проведення акцій, дотримання законодавства з реклами щодо обмежень промоції рецептурних лікарських засобів та у сфері охорони здоров’я щодо деяких обмежень участі фармацевтичних працівників та аптечних закладів у просуванні препаратів. Крім того, потрібно приділяти увагу змісту рекламних і маркетингових договорів, чітко розмежовувати в них права та обов’язки сторін тощо.