«Исчерпание плюс» — монополия минус. На что направлены правила рынка объединенной Европы?

Только-только поутихли страсти вокруг внедрения «ТРИПС плюс», за которое ратовали инновационные фармацевтические компании, как силами их оппонентов нарисовался другой «плюс», трансформирующий европейские правила торговли теперь уже в антимонопольном ключе. Имплементацию подобных правовых норм в отечественное законодательство лоббируют крупнейшие торговые сети. Эти операторы постепенно приучают потребителя к тому, что качество товара (не буквально гарантийные обязательства, а в широком смысле) гарантируют они сами, беря на себя и экспертизу, и возврат, и ремонт. Неудавшиеся попытки законотворчества (в частности, разнонаправленные проекты № 4614 и № 5419, появившиеся примерно в одно и то же время и снятые с рассмотрения в августе 2019 г.), вкупе с инициативами в фармацевтической отрасли придают данному вопросу особую актуальность, при том что решения суда Европейского Союза (Court of Justice of the European Union — CJEU), принятые в последние месяцы относительно случая в Польше, а также суда по патентам и рынкам (Patent- och marknadsöverdomstolen — PMÖD) Швеции могут обусловливать процессы дальнейшего объединения европейских рынков.

Параллельная торговля — это явление на стыке двух взаимосвязанных, но конфликтующих отраслей права (Андрощук Г.О., 2018). Так, временные исключительные права интеллектуальной собственности могут распространяться на изоб­ретения, литературные и художественные произведения, символику, названия и изображения, в том числе используемые в коммерческих целях, и вообще информацию/идеи, пригодные для коммерциализации. Ограничить их применение, стимулируя рыночную конкуренцию, призвано антимонопольное законодательство.

Так, с одной стороны, владельцы прав интеллектуальной собственности хотят сами определять, по каким каналам будет происходить обращение их продуктов. С другой — некоторые импортеры стремятся участвовать в конкурентной борьбе путем перепродажи настоящих (не поддельных) товаров без разрешения их производителей. Примирить интересы тех и других законодатель пытается на основе юридической доктрины «исчерпания прав».

«Исчерпание прав» является одним из средств ограничения исключительных прав интеллектуальной собственности, применимых с момента первой продажи товара как самим правообладателем, так и с его согласия. В юридической литературе определяют национальный, региональный и международный режимы «исчерпания прав».

Принципы исчерпания прав интеллектуальной собственности следующие:

  • международный: после первого введения в рыночный оборот продажа товара может быть осуществлена на территории любой страны (то есть возможен параллельный импорт);
  • национальный: исчерпание прав наступает только после введения товара в обращение правообладателем внутри страны (то есть импортер должен подтвердить у производителя право на продажу в другой стране);
  • региональный: право собственника запрещать использование своей торговой марки исчерпывается в пределах региона после введения в оборот на территории одной из его стран. Лучшим примером использования регионального принципа является Европейский Союз.

Исчерпание «плюс»

Требования по защите интеллектуальной собственности, превышающие минимально необходимые, установленные Всемирной торговой организацией (ВТО) с помощью Соглашения ТРИПС (О торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, сокращенно TRIPS), противники такого расширенного толкования традиционно называют «ТРИПС плюс» (TRIPS plus).

По аналогии с этим ужесточение принципов исчерпания по сравнению с установленными Соглашением о функционировании Европейского Союза (Treaty on the Functioning of the European Union — TFEU) и Договором о европейской экономической зоне (European Economic Area Agreement — ЕЕА Agreement) называют «исчерпанием плюс» (exhaustion plus).

Общеевропейский подход к данному вопросу очерчен TFEU, в частности, согласно ст. 34:

«Количественные ограничения на импорт и все меры, имеющие эквивалентный эффект, должны быть запрещены между государствами-членами».

А также ст. 36:

«Положения статей 34 и 35 не исключают запретов или ограничений на импорт, экспорт или транзитные товары, оправданных соображения­ми общественной морали, государственной политики или общественной безопасности; защита здоровья и жизни людей, животных или растений; защита национальных сокровищ, обладающих художественной, исторической или археологической ценностью; или защита промышленной и коммерческой собственности. Такие запреты или ограничения не должны, однако, представлять собой средство произвольной дискриминации или замаскированного ограничения торговли между государствами-членами».

Ст. 11 и 13 ЕЕА Agreement содержат аналогичные положения. CJEU уточнил и представил толкование данных положений. В свою очередь, позиция CJEU нашла отражение в законодательстве ЕС. В частности, ст. 15 Директивы о торговых марках («Trade marks directive» (EU) 2015/2436) под названием «Исчерпание прав, предоставляемых торговой маркой» гласит:

1. Товарный знак не дает право владельцу запрещать его использование в отношении товаров, которые были выпущены на рынок в Союзе под этим товарным знаком владельцем или с согласия владельца.

2. Пункт 1 не применяется, если существуют законные основания для того, чтобы владелец возражал против дальнейшей коммерциализации товаров, особенно когда состояние товаров изменяется или ухудшается после того, как они были выпущены на рынок.

Таким образом, вопросы применения регио­нального исчерпания находятся в ведении отдельных юрисдикций стран-членов, а CJEU, вынося решения в защиту общего рынка, подталкивает участниц ЕЕА к принятию положений «исчерпание плюс». Обсуждают по меньшей мере 5 специфических примеров такого расширенного толкования (Calboli I., Lee E., 2018).

Общий объем параллельной торговли в ЕС в 2018 г. был оценен в 5,2 млрд евро (рис. 1 представляет данные за 2016 г.). Вклад Германии, например, составляет 2,7 млрд евро, а обеспечиваемая таким образом рыночная доля — 8,5%. Соотношение импорта/экспорта в рамках этого канала распределения в разных странах отличается. Общей закономерностью является направление с юга на север (рис. 2).
Рис. 1
 Объем параллельного импорта и доли его на рынках разных стран в Европе в 2016 г. (Les Entreprises du médicament (2019) по данным EFPIA)
Объем параллельного импорта и доли его на рынках разных стран в Европе в 2016 г. (Les Entreprises du médicament (2019) по данным EFPIA)
Рис. 2
 Представленность и преобладание параллельного импорта (ПИ) или параллельного экспорта (ПЭ) на рынках разных стран ЕЭС (Šlégl M. (2017) по данным IQVIA)
Представленность и преобладание параллельного импорта (ПИ) или параллельного экспорта (ПЭ) на рынках разных стран ЕЭС (Šlégl M. (2017) по данным IQVIA)

Товары с измененными характеристиками — упаковывание

Когда третья сторона изменяет характеристики товара, возникает вопрос, не препятствует ли это применению доктрины «исчерпания». Помимо свойств собственно товара, это касается и его упаковки. Как постановил CJEU в деле «Hoffmann-La Roche & Co. AG v Centrafarm» 23 мая 1978 г., «неотъемлемой функцией торговой марки является гарантия идентичности происхождения (представленного) под торговой маркой продукта для клиента или конечного потребителя, обеспечивающая для него, без всякой возможности смешения, отличать этот продукт от других иного происхождения.

На этом законном основании владелец торговой марки может возражать против перепродажи переупакованных товаров, что подтверждено выше процитированной ст. 15 Директивы о торговых марках. Однако CJEU также признал, что данное право может блокировать параллельный импорт, в частности, если добавление маркировки на языке конечного пользователя требует переупаковки. Поэтому CJEU постановил, что указанное право не может быть применено, если соблюдены некоторые критерии, в частности, если переупаковка не нарушила оригинальные свойства продукта, а владелец торговой марки предварительно получил уведомление о маркетинге переупакованного продукта.

Данное положение было развито в заключении по делу «Bristol-Myers Squibb and Others v Paranova» от 11 июля 1996 г., согласно которому статья 7 (2) Директивы 89/104 (о согласовании законов стран-членов относительно торговых марок) должна толковаться как означающая, что ее владелец может на законных основаниях выступить против дальнейшего сбыта лекарственного средства, если импортер переупаковал его и переклеил товарный знак, если только не:

  • установлено, что отстаивание владельцем торговой марки своих прав препятствует маркетингу переупакованного продукта, в связи с чем торговая марка будет способствовать искусственному разделению рынков между странами-членами; это имеет место, в частности, если владелец разместил один и тот же продукт н рынках разных стран-членов в различных формах упаковки, и переупаковывание импортером необходимо для маркетинга продукта в стране-члене, в которую осуществляется ввоз, и оригинальные свойства продукта не могут быть нарушены; это условие, однако, не означает, что владелец торговой марки осознанно стремится к разделению рынков между странами-членами;
  • показано, что переупаковка не может повлиять на исходное состояние продукта внутри упаковки; так обстоит дело, в частности, если импортер выполнял исключительно операции, не связанные с риском влияния на продукт, такие как, например, изъятие блистерных упаковок, флаконов, бутылочек, ампул или ингаляторов из оригинальной наружной упаковки и их помещение в новую внешнюю упаковку, прикрепление наклеек на внутреннюю упаковку продукта, дополнение к упаковке новых пользовательских инструкций или информации, а также помещение дополнительных материалов; национальный суд должен удостовериться, что исходное качество продукта внутри упаковки косвенно не нарушено, к примеру, тем обстоятельством, что внешняя или внутренняя упаковка переупакованного продукта, новые пользовательские инструкции или информация не включают определенные важные сведения, содержат неточную информацию, или тем фактом, что дополнительные материалы, помещенные импортером в упаковку и предназначенные для приема внутрь и дозирования продукта, не соответствуют способам применения и дозам, предусмотренным производителем;
  • на новой упаковке четко указано, кто переупаковал продукт, и название изготовителя напечатано так, чтобы человек с нормальным зрением, проявляющий нормальную степень внимательности, был в состоянии это воспринять; аналогично происхождение дополнительных материалов из источника, отличного от владельца торговой марки, должно быть указано таким образом, чтобы воспрепятствовать любым предположениям относительно того, что за них отвечает владелец торговой марки; однако нет необходимости указывать, что переупаковка была проведена без разрешения владельца торговой марки;
  • вид переупакованного продукта не является таким, что способен подорвать репутацию товарного знака и его владельца; поэтому упаковка не должна быть дефектной, некачественной или неопрятной; а также
  • импортер должен уведомлять владельца торговой марки перед размещением переупакованного продукта на рынке и по требованию поставлять ему образец переупакованного продукта.

Описанные положения, названные «условиями BMS», находили подтверждение во многих последующих судебных прецедентах, оправдавших исчерпание, признав целесообразным срок 15 рабочих дней для уведомления владельца торговой марки. В то же время несоблюдение данного требования, как и отсутствие указания на владельца, вызывали наложение взысканий со стороны судов.

Товары, помещаемые на рынке под другими торговыми марками

Второй пример «исчерпания» — это когда параллельному импортеру позволено не только переупаковывать, но и использовать иную торговую марку. Это не разрешено согласно Директиве о торговых марках, но по-прежнему не противоречит TFEU.

Товары, которые размещены на рынке одним из владельцев прав без согласия других

Третий пример описывает ситуацию, когда разные компании в разных странах Европейского экономического сообщества (ЕЭС) разделяют права интеллектуальной собственности на торговые марки. Исчерпываются ли права одного из владельцев в одной из стран в связи с размещением товара под их совместной торговой маркой в другой стране?

Параллельный импорт товаров в страны за пределами ЕЭС

Региональное истощение в ЕЭС ограничивается товарами, размещенными на этом рынке. Положения TFEU не относятся к товарам, выводимым на рынки за пределами ЕЭС, оставляя этот вопрос в ведении национальных законов.

Товары, права на которые владелец не объективизировал достаточно быстро

Владелец прав интеллектуальной собственности обычно не обязан сообщать их потенциальному нарушителю о своих намерениях отстаивать право интеллектуальной собственности. В некоторых юрисдикциях необъявление о своих претензиях в течение определенного периода может вести к потере ими части своих прав.

Различные аспекты правоприменительной практики относительно подобных прецедентов в экономической жизни стран ЕС неоднократно рассмотрены органами судебной власти.

Дарья Полякова

Коментарі

Коментарі до цього матеріалу відсутні. Прокоментуйте першим

Добавить свой

Ваша e-mail адреса не оприлюднюватиметься. Обов’язкові поля позначені *

*