Проект Ліцензійних умов: можливі напрямки для доопрацювання

Нещодавно опублікований проект наказу МОЗ «Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами» (далі — Проект) наразі активно обговорюється. Зі свого боку юристи Адвокатської фірми «ПАРИТЕТ» проаналізували окремі положення документа, які вже викликали жваву дискусію у фармацевтичній спільноті.

Активність обговорення Проекту, відкритість і готовність авторів документа прислухатися до думки бізнесу (про що свідчать, зокрема, відкриті зустрічі за участю Держлікслужби з учасниками фармринку) не лише відповідають вимогам до процесу регулювання, але й, напевно, матимуть результат у вигляді компромісу й певного балансу інтересів у фінальному документі. Саме з метою виявлення напрямків для можливого вдосконалення тексту Проекту нами було проаналізовано декілька його положень, які є новими для сфери ліцензування, або ж неочікуваними для окремих учасників ринку.

Чи не мають обмеження для фізичних осіб — підприємців (ФОП), наведені в Проекті, ознак дискримінації, зокрема, у розумінні Господарського кодексу України та Закону України «Про захист економічної конкуренції»?

Аналізуючи це питання, припускаємо, що автори Проекту мають свої аргументи та приклади стосовно порушень з боку окремих ФОП, які здійснюють аптечний бізнес не зовсім законно. З іншого боку, ми виходимо з того, що ФОП має можливість дотримуватися всіх вимог щодо здійснення роздрібної торгівлі, а тому аналізуємо суто аспект законності запровадження такого обмеження.

Ні в кого не викликає здивування той факт, що в засновників підприємств, які володіють аптеками чи аптечними мережами, не вимагають дипломів про освіту та підтвердження кваліфікації. Поряд із тим ніщо в чинному законодавстві не забороняє ФОП приймати на роботу працівників із необхідною освітою та кваліфікацією для ведення аналогічного бізнесу.

Так чи інакше, п. 1.7. Проекту запропоновано дозволити ФОП створювати максимум одну аптеку і при цьому тільки за наявності фармацевтичної освіти та відповідності кваліфікаційним вимогам, визначеним у Ліцензійних умовах.

На нашу думку,таке положення Проекту може бути визнане дискримінаційним щодо ФОП (у порівнянні з іншими суб’єктами господарювання, які працюють у формі юридичних осіб).

Господарський кодекс у ст. 31 визначає, що дискримінацією суб’єктів господарювання визнається, зокрема, встановлення заборон чи обмежень стосовно окремих суб’єктів господарювання або груп підприємців. Визначені кодексом винятки щодо подібної дискримінації допускаються лише з метою забезпечення національної безпеки, оборони, загальносуспільних інтересів. Наявність підстав для таких винятків у даній ситуації є, щонайменше, неочевидною.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» містить спеціальні обмеження щодо антиконкурентних дій, зокрема, органів влади (ст. 15). Такими діями визнаються, зокрема, прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції. При цьому антиконкурентними діями органів влади визнаються, зокрема:

  • надання окремим суб’єктам господарювання або групам суб’єктів господарювання пільг чи інших переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції (в аналізованій ситуації — можливість тільки для юридичних осіб оперувати більше ніж однією аптекою);
  • дії, внаслідок яких окремим суб’єктам господарювання або групам суб’єктів господарювання створюються несприятливі чи дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами (додаткові обмеження щодо ФОП можуть усунути з ринку цілу низку підприємців, які спроможні забезпечити дотримання всіх інших вимог Ліцензійних умов).

Зупинимося також на вимозі про наявність у ФОП фармацевтичної освіти та відповідної кваліфікації. Для об’єктивності варто вказати, що ч. 3 ст. 8 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» передбачено, що в Ліцензійні умови щодо видів господарської діяльності, для провадження яких необхідні спеціальні знання, включаються кваліфікаційні вимоги до працівників суб’єктів господарювання — юридичних осіб та (або) до фізичних осіб — підприємців.

Відповідно у разі, якби ФОП планувала здійс­нювати діяльність в аптечному закладі самостійно, наявність таких вимог не викликала б заперечень. Поряд із цим, на наше переконання, самостійне здійснення ФОП діяльності з роздрібної торгівлі лікарськими засобами неможливе.Відповідно запровадження аналізованих обмежень і вимог може розглядатися як дискримінація певної групи суб’єктів господарювання в порівнянні з іншими.

На нашу думку, для приведення Проекту у відповідність із законодавством у сфері захисту економічної конкуренції слід або вилучити аналізовану норму, або ж передбачити рівні вимоги саме до персоналу ФОП, аналогічні з вимогами до персоналу юридичних осіб.

Чи наведена заборона щодо торгівлі через мережу Інтернет може реально обмежити діяльність аптечних закладів, які використовують інтернет як канал комунікації зі споживачами, а також як засіб отримання замовлень на ліки з фактичною їх реалізацією через аптеки, що функціонують на підставі відповідної ліцензії?

На наше переконання, автори такого обмеження цілком обґрунтовано стурбовані наявністю в мережі Інтернет пропозицій щодо продажу ліків, які розміщуються особами, що не мають жодного відношення до аптечних закладів та відповідної ліцензії. Поряд із цим запровадження аналізованого обмеження в Ліцензійних умовах не створює можливостей для боротьби з такими незаконними на сьогодні явищами, оскільки суб’єкти, які не мають ліцензій, не є підконтрольними органам ліцензування.

Виникає питання, чи здійснюють ліцензовані суб’єкти господарювання, якими відкриті інтернет-сторінки, торгівлю ліками через мережу Інтернет? Як юристи ми однозначно стверджуємо, що торгівля ліками через інтернет в Україні неможлива, рівно як і торгівля будь-якими іншими товарами (незважаючи на окремі положення Закону «Про захист прав споживачів»). За допомогою мережі Інтернет може здійснюватися рекламування ліків або послуг з торгівлі ліками, а також розміщення заявок/замовлень щодо лікарських засобів. Водночас юридично продаж (відпуск) ліків такими суб’єктами здійснюється з аптечного закладу (в іншому разі можна говорити про порушення Ліцензійних умов як таких або ж про здійснення ліцензованої діяльності без ліцензії, але жодним чином не про торгівлю через інтернет).

Обговорюване питання про те, чи не суперечить доставка замовлених за допомогою інтернету ліків з ліцензованої аптеки споживачеві, на наш погляд, є аналогічним питанню про те, чи може працівник соціальної служби у відповідь на телефонне прохання придбати в аптеці препарати для пенсіонера та передати їх не у приміщенні аптечного закладу, а вдома у пенсіонера, отримавши з його рук гроші за них. Якщо у регуляторних органів є готовність заборонити/контролювати подібні дії, тоді питання щодо опції із доставкою ліків, замовлених за допомогою інтернет-сторінки аптечного закладу можна було б розглядати під іншим кутом зору. Наявність же факту оплати послуги з доставки жодним чином не супере­чить іншим нормам законодавства.

На наше переконання, запровадження подібної норми у Ліцензійних умовах жодним чином не вплине на діяльність ліцензованих суб’єктів господарювання, які використовують мережу Інтернет як канал комунікації зі споживачами, а також як засіб отримання замовлень на лікарські засоби із фактичною реалізацією ліків через аптеки.

Чи обмежить наведена у Проекті заборона щодо розміщення реклами рецептурних ліків поширення інформації, яка не вважається рекламою в розумінні Закону України «Про рекламу»?

Ст. 1 Закону України «Про рекламу» визначено, що рекламою є інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару. Поряд із цим ч. 7 ст. 8 Закону прямо передбачено, що розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.

З урахуванням цього положення Закону, інформація про ліки у аптеках не вважається рекламою, а відповідно її поширення (навіть щодо рецептурних препаратів) не порушує вимог ст. 21 Закону.

Із цієї причини, на наш погляд, запропонована заборона «реклами» рецептурних ліків у аптечних закладах не повною мірою відповідає букві та духу Закону «Про рекламу» й не створить реального обмеження для наявності в аптеках інформації про ліки, які в них реалізуються.

Борис Даневич, адвокат, партнер Адвокатської фірми «ПАРИТЕТ»
Інна Ліньова, стажер Адвокатської фірми «ПАРИТЕТ»

Интересная информация для Вас:

Комментарии

Нет комментариев к этому материалу. Прокомментируйте первым

Добавить свой

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *

*

Другие статьи раздела


Последние новости и статьи