Сила закону та свобода конкуренції: практика фармгалузі

Авторство на чужі імена

Нещодавно ми писали, як можна зупинити свого конкурента, подавши до нього «технічний» позов, який ніколи не буде задоволений судом, проте отримавши його реальне забезпечення шляхом заборони, компанії провадити свою господарську діяльність.

Уже через 2 тиж після цієї публікації — 3 червня 2021 р. ухвалою Харківського окружного адміністративного суду у справі № 520/10389/21 про забезпечення позову суд забезпечив новий позов наступним шляхом:

– зобов’язати Державну митну службу України до винесення рішення суду у даній справі та набрання ним законної сили утримуватися від дій щодо митного оформлення стосовно переміщення (ввезення/постачання) через митний кордон України певних лікарських засобів зарубіжного виробництва;

– заборонити Товариству з обмеженою відповідальністю «Д» (дистриб’ютор) та іншим суб’єктам господарювання — юридичним особам до винесення рішення суду в даній справі та набрання ним законної сили здійснювати їх ввезення та реалізацію на території України.

В обґрунтуванні заяви про забезпечення позову позивач зазначив, що у разі якщо позов не буде забезпечено, існує реальна загроза постачання та продажу на території України продукції, що призведе до істотного порушення прав інтелектуальної власності позивача, спричинення позивачу непрямих збитків та нанесенню шкоди діловій репутації позивача як власника прав інтелектуальної власності: «…позивач є суб’єктом авторського права та володіє майновими правами на: твір науково-практичного характеру «Керівництво з використання логотипу та фірмового стилю « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що підтверджується рішенням про реєстрацію договору, який стосується права автора на твір, Державного підприємства «Український інститут інтелектуальної власності» (Укрпатент)» — загалом таких «творів» п’ять.

Тобто, Харківський окружний адміністративний суд фактично вирішив, що певні торгові марки — назви лікарських засобів Компанії К. «насправді» є об’єктами авторського права позивача, і їх відтворення на упаковках ліків порушує право інтелектуальної власності останнього, а виробник і дистриб’ютор цих лікарських засобів фактично поставляють на наш ринок контрафактну продукцію: «…Відтворення твору, тобто виготовлення одного чи кількох примірників твору або його частини в будь-якій матеріальній формі з комерційною метою, не є порушенням виключних майнових прав на твір лише в тому випадку, коли у момент виготовлення такого примірника (примірників) або його частини сам твір використовується правомірно, як-от з дозволу суб’єкта майнових прав на твір чи в інших випадках, передбачених законом.

Водночас позивач не надавав будь-яких дозволів на використання назв (п’яти препаратів), що вказує на те, що ТОВ «Д» порушує законні права позивача на об’єкти інтелектуальної власності шляхом ввезення та розповсюдження відтворених (копійованих) назв творів позивача на пакуванні».

Зрозуміло, що судове рішення, «обґрунтоване» презумпцією «авторства» на чужі торгові марки, відразу «злетіло» в апеляції — 13 вересня 2021 р. Другий апеляційний адміністративний суд скасував ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 30.06.2021 р. у справі № 520/10389/21 про забезпечення позову, зазначивши, зокрема, що «наведені позивачем у заяві про забезпечення позову обставини не підтверджені жодним належним та допустимим доказом.

Більше того, позивач не навів належних мотивів того, що невжиття заходів забезпечення позову в подальшому може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся».

Координація учасників тендеру

Основним принципом антимонопольної політики ЄС є заборона зловживання монопольним становищем. У нас відомством, на яке покладені ці та інші завдання, є Антимонопольний комітет України (АМКУ) — орган зі спеціальним статусом, головним завданням якого є недопущення монополізації економіки та забезпечення чесних правил конкурентної боротьби. Зокрема, АМКУ здійснює контроль за узгодженими діями, концентрацією суб’єктів господарювання і дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб’єктами природних монополій.

Для фармацевтичного ринку України 21.02.2019 р. АМКУ були прийняті Рекомендаційні роз’яснення щодо застосування законодавства про захист економічної конкуренції учасниками ринків лікарських засобів у вертикальних відносинах щодо постачання та просування лікарських засобів (далі — Рекомендаційні роз’яснення).

Рекомендаційні роз’яснення є узагальненням практики АМКУ у справах, що розглядалися конкурентним відомством щодо фармацевтичних компаній, та є орієнтиром щодо підходів АМКУ стосовно конкурентних ризиків у відносинах між виробниками лікарських засобів (їх представниками), дистриб’юторами та аптеками.

У розділі «Правове регулювання» в Рекомендаційних роз’ясненнях Комітету зазначаються ключові норми, з яких виходить АМКУ щодо оцінки вертикальних узгоджених дій учасників фармацевтичного ринку. Зокрема, це ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», яка визначає, що являють собою антиконкурентні узгоджені дії, та ст. 8 зазначеного закону, яка визначає винятки із згаданої ст. 6, що пов’язані з угодами щодо постачання чи використання товарів.

Так, відповідно до частини першої ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; а згідно з пунктом 4 частини другої ст. 6 цього закону такими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Справи про порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі в процедурі закупівлі лікарських засобів є одними з пріоритетних для Комітету.

Координація (узгоджені дії) суб’єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб’єктів ринку, зокрема, узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі в тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає в координації поведінки таких суб’єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).

Суб’єкти господарювання, які беруть участь у конкурсних закупівлях, є конкурентами, а отже, повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання під час проведення торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій конкурують між собою та повинні формувати пропозицію самостійно (незалежно від інших учасників). Отже, під час проведення торгів пропозиція конкурсних торгів, що перемогла, має містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

Погодження поведінки під час формування своїх конкурсних пропозицій учасниками торгів призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб’єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що, у свою чергу, призводить до спотворення їх результатів.

Для визначення, чи мала місце координація поведінки учасників торгів у певному випадку, органи АМКУ збирають та аналізують факти у своїй сукупності, а саме щодо:

• спільного використання точки доступу до мережі Інтернет під час участі в торгах (подання тендерних пропозицій та під час входу до аукціонів), при вході до електронного кабінету для здійснення операцій за банківськими рахунками; при вході до електронних поштових скриньок;
• спільного використання електронної поштової скриньки в господарській діяльності;
• синхронності дій учасників торгів під час подання тендерних пропозицій у торгах;
• наявності банківських перерахунків між учасниками торгів;
• наявності телефонних розмов між номерами телефонів, якими користуються учасники;
• подання електронних файлів, створених з використанням однакової офісної техніки та програмного забезпечення та інших факторів, що свідчать про узгоджену поведінку учасників торгів, яка призводить до спотворення їх результатів і, відповідно, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

При цьому для кваліфікації дій суб’єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов’язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтере­сів інших господарюючих суб’єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відтак, для визнання органами АМКУ порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб’єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

АМКУ — монополіст, проте не остання інстанція

При тому, що державний контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції є винятковою прерогативою АМКУ, який підконтрольний тільки Президенту України та підзвітний Верховній Раді України, рішення Комітету можуть бути оскаржені в суді — підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМКУ визначені у ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

У своєму Звіті за 2020 р., який затверджено на засіданні Комітету 11 березня 2020 р., щодо «показової» справи на фармринку, АМКУ посилається на рішення Антимонопольного комітету України від 03.11.2020 р. № 680-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 143-26.13/121-18/296-16 (далі — рішення № 680-р), відповідно до якого дії фармкомпаній групи НН щодо укладення угод про дистрибуцію, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості реалізації лікарських засобів виробництва групи НН, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої ст. 6 та пунктом 1 ст. 50 закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи НН.

Компанії оскаржили дане рішення АМКУ у суді і 19.07.2021 р. Господарський суд міта Києва прийняв рішення у справі № 910/508/21, яким визнав недійсними оскаржувані пункти рішення № 680-р, зазначивши, зокрема, що:

• конкуренційне законодавство не визначає рекомендовані ціни перепродажу та максимальні ціни перепродажу як способи впливу на цінову поведінку покупця та антиконкурентними за своєю природою. Це базується на тому міркуванні, що встановлення рекомендованої ціни не створює жорстких зобов’язань для покупця і не обмежує свободу його ціноутворення;
• особливості проведення закупівель за бюджетні кошти унеможливлюють настання наслідків у вигляді фіксування цін. Це зумовлено тим, що предмет закупівлі (лот) складається з великої кількості (асортименту) різних лікарських засобів різних виробників, а вибір переможця здійснюється за загальною вартістю лота. У таких умовах фіксування ціни за однією позицією лоту не забезпечує фіксування ціни лоту;
• рекомендовані максимальні ціни стосуються винятково дистриб’юторів першого рівня, і навіть для них є лише рекомендованими. Відсутні та АМКУ не доведено існування будь-яких умов, зобов’язань тощо, які б дозволяли позивачам впливати на цінову поведінку суб’єктів господарювання на наступних ланках ланцюга поставки;
• поверхневий характер здійсненого АМКУ ринкового аналізу та помилкове визначення ринку призвели до …помилки комітету в оцінці ринкової влади позивачів та їхньої (навіть теоретичної) здатності встановлювати завищені або необґрунтовані ціни.

Отже, посилення антимонопольного регулювання, як і будь-який інший вид державного регулювання, спрямований на штучне зрівнювання учасників ринку, також може привести до обмеження конкуренції. Проте «рівність можливостей — це можливість нерівності» (Ян Маклауд).

Бажаєте завжди бути в курсі останніх новин фармацевтичної галузі?
Тоді підписуйтесь на «Щотижневик АПТЕКА» в соціальних мережах!