ГНЕУ вважає можливим розгляд у першому читанні доопрацьованого законопроекту щодо забезпечення економічної конкуренції в аптечному сегменті

Загалом висновок Головного науково-експертного управління (ГНЕУ) щодо цього законопроекту можна вважати позитивним та корисним. Позитивним його можна вважати хоча б на тих підставах, що спеціалісти ГНЕУ погоджуються з можливістю розгляду законопроекту у першому читанні. А окремі зауваження, які на перший погляд нібито є суттєвими, пов’язані швидше з нерозумінням ситуації, що склалася на ринку лікарських засобів.

Зауваження ГНЕУ стосуються кількох напрямків, розглянемо їх окремо.

1. На думку спеціалістів ГНЕУ, зайвим виглядає положення, згідно з яким «суб’єкти господарювання, органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов’язані не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію у цій сфері».

Зазначене зауваження не є принциповим, і якщо ГНЕУ вважає, що обов’язок учасників господарських відносин в аптечному сегменті не вчиняти неправомірні дії не потрібен, то краще це питання залишити на розсуд народних обранців.

2. «Пропозиція, згідно з якою «місцеві державні адміністрації, органи місцевого самоврядування впроваджують додаткові стимули для залучення на роботу висококваліфікованих фармацевтичних працівників шляхом запровадження мотиваційних пакетів, що можуть включати, зокрема, позачергове безоплатне виділення земельних ділянок, надання в оренду комунального нерухомого майна на пільгових умовах, сприяння в отриманні кредитів, у тому числі пільгових, оплату за навчання в інтернатурі, підвищення кваліфікації, у тому числі за кордоном, додаткову оплату праці або інші заохочувальні та компенсаційні виплати» (абз. 5 нової частини третьої, якою доповнюється ст. 3 Закону), виглядає як спроба поставити фармацевтичних працівників у нерівні умови по відношенню до інших спеціалістів, зокрема, медичних професій».

Стосовно «спроби поставити фармацевтичних працівників у нерівні умови по відношенню до інших спеціалістів, зокрема, медичних професій» зауважимо наступне. Справа в тому, що ст. 77 Основ законодавства про охорону здоров’я в Україні встановлює перелік професійних прав та пільг фармацевтичних та медичних працівників, які потребують уточнення в спеціальних законах. І саме в Законі України «Про лікарські засоби» уточнені професійні права і пільги для фармацевтичних працівників, на жаль, для медичних працівників уточнювати права і пільги в цьому законі просто неможливо.

3. «Не сприятимуть розвитку конкуренції положення частини першої нової статті 191 Закону щодо обмеження здійснення роздрібної торгівлі лікарськими засобами чотирма аптеками для однієї фізичної особи — підприємця та юридичної особи. При цьому зі змісту цієї статті незрозуміло, в межах якої адміністративно-територіальної одиниці пропонується розташовувати по одній з аптек. Зазначене зауваження також стосується обмеження роздрібної торгівлі лікарськими засобами вісьмома аптеками в межах невідомо якої адміністративно-територіальної одиниці України у випадку, коли фізична особа — підприємець та юридична особа провадить господарську діяльність, пов’язану з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів. Вважаємо, що обмежувальні заходи щодо суб’єктів господарювання, які здійснюють роздрібну торгівлю лікарськими засобами, необхідно застосовувати не «взагалі», а у випадку порушення ними законодавства України про захист економічної конкуренції».

Якщо б в цілому висновок ГНЕУ не мав позитивного характеру, то можна було б подумати, що його окремі зауваження є відверто вибірковими, і, на жаль, складається враження, що він підготовлений з урахуванням позиції однієї зі сторін фармацевтичного ринку.

По-перше, законопроект не обмежує суб’єкта господарювання в кількості структурних підрозділів аптек — аптечних пунктів, асортимент яких не відрізняється від звичайного аптечного. Автори законопроекту не обмежують кількість аптек на одного суб’єкта господарювання в сільській місцевості — саме там, де дійсно існують проб­леми з аптеками. Більшість суб’єктів аптечної діяльності не бажають відкривати аптеки та аптечні пункти в сільській місцевості, здійснювати торгівлю лікарськими засобами, які містять підконтрольні речовини, займатися виготовленням лікарських засобів в умовах аптеки. Саме з метою створення сприятливих умов для здійснення інших видів аптечної діяльності взятий базовий показник — 4 аптеки без будь-якого обмеження кількості структурних підрозділів.

Крім того, «Щотижневик АПТЕКА» інформував, що за останні 3 роки відмічається тенденція до поступового зменшення кількості аптечних закладів, заснованих фізичними особами — підприємцями (ФОП), у містах і збільшення їх кількості в сільський місцевості. Але це не означає, що аптеки, засновані ФОП, переміщуються з міст у сільську місцевість. У сільській місцевості реєструються ФОП — колишні співробітники комунальних аптечних мереж після їх руйнації. А ФОП у містах просто не витримують конкуренції й ліквідуються.

Що стосується нерозуміння спеціалістами ГНЕУ, про яку саме територіально-адміністративну одиницю йде мова, то пояснюємо, що з метою уникнення надмірної деталізації автори не уточнювали питання, які вже врегульовані підзаконними актами, зокрема відповідними Ліцензійними умовами. Так, п. 172 Ліцензійних умов встановлює: «Аптека та її аптечні пункти утворюються в межах однієї області, Автономної Республіки Крим (включно з м. Севастополь), Київської області (включно з м. Київ)».

4. «Концептуальною вадою законопроекту є те, що переважна більшість запропонованих норм виходить за межі регулювання Закону і відноситься до предмету регулювання законодавства про ліцензування видів господарської діяльності.

Так, Закон пропонується доповнити новими статтями 192 та 193, у яких визначаються організаційно-правові та кваліфікаційні вимоги до здійс­нення господарської діяльності з роздрібної торгівлі лікарськими засобами фізичними особами — підприємцями та юридичними особами. Вважаємо, що запропоновані вимоги доцільно передбачити у Ліцензійних умовах. У цьому контексті пропонуємо вдосконалення Ліцензійних умов господарської діяльності з роздрібної торгівлі лікарськими засобами здійснювати не шляхом прийняття законодавчого акта, а шляхом внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 30 листопада 2016 р. № 929. При цьому звертаємо увагу, що критерії щодо освітніх вимог та вимог до місця здійс­нення роздрібної торгівлі лікарськими засобами вже частково визначені у цій постанові.

Крім того, більш переконливого обґрунтування потребує пропозиція пункту 1 нової частини 3, якою передбачається доповнити статтю 19 Закону, щодо заборони видачі ліцензії на підставі того, що на день подачі заяви про видачу ліцензії відстань по прямій лінії від входу до місця запланованого розташування аптеки становить менше 300 метрів у межах даної адміністративно-територіальної одиниці, крім селищ і сіл. На нашу думку, це не сприятиме розвитку конкуренції у цій сфері та зменшить можливості придбання лікарських засобів маломобільними групами населення та громадянами похилого віку».

Можна було б погодитися з першою частиною зауваження, якщо б відпуск лікарських засобів здійснювався не лише через аптеки. Тому, з нашої точки зору, Закон України «Про лікарські засоби» і є спеціальним законом, предметом якого є питання, пов’язані з обігом лікарських засобів, які неможливо врегулювати в інших законодавчих або підзаконних актах. У зазначених ГНЕУ статтях законопроекту мова, перш за все, йде про засновників, і це є практикою фактично всіх європейських країн. Якщо брати за аналогію вітчизняне законодавство, то, наприклад, у ст. 2 Закону України «Про страхування» встановлюються вимоги до учасників такого виду фінансових установ та їх організаційно-правової форми, і це не викликає зауважень.

Стосовно встановлення обмежень відстані між аптеками не менше 300 метрів, то звертаю увагу спеціалістів ГНЕУ, що мова не йде про структурні підрозділи аптек у будь-яких населених пунктах та аптеки, розташовані у селищах або лікувально-профілактичних, санаторно-курортних закладах та закладах соціального захисту.

Дивує те, що спеціалісти ГНЕУ у більшості зауважень нібито опікуються «розвитком конкуренції» і «маломобільними групами населення та громадянами похилого віку». При цьому вони не звертають уваги, що саме для захисту прав цих груп населення підготовлений законопроект, у якому вирішуються питання сприяння відкриттю аптек у сільській місцевості, лікувально-профілактичних, санаторно-курортних закладах та закладах соціального захисту.

Спеціалісти ГНЕУ не приділяють уваги стану фармацевтичного ринку, про який йшла мова в інших топових виданнях. Наприклад, на сьогодні 3 лідируючих суб’єкти аптечної діяльності мають у своєму складі від 300 до 650 торгових точок. Нині держава не зобов’язує їх мати аптеки або аптечні пункти в сільській місцевості, тому «маломобільні групи населення та громадяни похилого віку» їх не хвилюють.

ГНЕУ не зважає на те, що представники Антимонопольного комітету України (АМКУ) не мають щодо законопроекту серйозних зауважень. Так, начальник відділу ринків фармацевтики АМКУ Анжеліка Ізотова на засіданні круглого столу в профільному комітеті Верховної Ради України серед зауважень звернула увагу на наявність різних підходів до ФОП та юридичних осіб і привілеїв для аптечних закладів комунальної форми власності. А щодо відстані між аптеками вона запропонувала уточнити механізм її встановлення з урахуванням кількості мешканців населеного пункту.

Державний уповноважений АМКУ Світлана Панаіотіді також зауважила, що за останні 2 роки консолідація аптечного сегменту посилилася. Крім того, вона звертала увагу на так звану владу покупця. Йдеться про ситуацію, коли нібито ознак монопольного становища немає, але у переговорах такий покупець займає сильнішу позицію, ніж продавець. «На жаль, ніхто ще не напрацював справді ефективних способів боротьби з такими проявами через інструментарій конкурентного законодавства», — зазначила С. Панаіоітіді. Саме з метою мінімізації цього явища в проекті уточняються деякі вимоги антимонопольного законодавства.

5. «У пункті 2 частини першої нової статті 193, якою пропонується доповнити Закон, передбачається заборонити юридичним особам бути учасниками об’єднань підприємств, учасниками яких є суб’єкти господарювання, що здійснюють господарську діяльність з роздрібної або оптової торгівлі лікарськими засобами. На нашу думку, ця пропозиція не узгоджується з вимогами частини 1 статті 70 Господарського кодексу України. Разом з тим створення об’єднання з метою координації конкурентної поведінки між суб’єктами господарювання або вступ до такого об’єднання є згідно зі статтею 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями й уже заборонені законом».

У продовження тези щодо консолідації слід зазначити п. 3 Висновку ГНЕУ, де автор згадує положення законопроекту, яким пропонується «заборонити юридичним особам, що здійснюють господарську діяльність з роздрібної торгівлі лікарськими засобами, бути учасниками об’єднань підприємств, учасниками яких є суб’єкти господарювання, що здійснюють господарську діяльність з роздрібної або оптової торгівлі лікарськими засобами». На думку автора Висновку, ця пропозиція не узгоджується з вимогами частини 1 ст. 70 Господарського кодексу України, згідно з якою підприємства мають право на добровільних засадах об’єднувати свою господарську діяльність (виробничу, комерційну та інші види діяльності) на умовах і в порядку, встановлених цим кодексом та іншими законами.

При цьому зазначене зауваження є вирваним з контексту, оскільки йдеться перш за все про засновників аптечних підприємств з метою недопущення подальшої консолідації аптечних мереж. Крім того, ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначає, що «Узгодженими діями є також створення суб’єкта господарювання, об’єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб’єктами господарювання, що створили зазначений суб’єкт господарювання, об’єднання, або між ними та новоствореним суб’єктом господарювання, або вступ до такого об’єднання».

6. «Головним управлінням не підтримується пропозиція пункту 3 частини першої нової статті 193, якою передбачається доповнити Закон та згідно з якою виключно фізичні особи можуть бути 100-відсотковими учасниками (акціонерами, заснов­никами) у статутному капіталі юридичної особи, що здійснює господарську діяльність з роздрібної торгівлі лікарськими засобами. На нашу думку, запропоноване суперечить частині 1 ст. 4 Закону України «Про акціонерні товариства». Вважаємо також, що пропозиція цього пункту частини першої нової статті 193 Закону щодо незастосовування вимоги учасників (акціонерів, засновників) до юридичних осіб, єдиним учасником (акціонером, засновником) яких є орган державної влади або орган місцевого самоврядування, які безпосередньо здійснюють господарську діяльність з роздрібної торгівлі лікарськими засобами, не сприятиме конкуренції між суб’єктами господарювання, які здійснюють роздрібну торгівлю лікарськими засобами».

Цей пункт є принциповим у контексті руйнування олігархічної влади в цілому і монопольного становища окремих суб’єктів аптечної діяльності. Тішить те, що спеціалісти ГНЕУ в даному випадку висловлюють свою точку зору некатегорично. Прикладів вимог до засновників господарських товариств окремих видів фінансових послуг, у тому числі організаційно-правових форм, за окремими видами діяльності достатньо, а в нашому випадку йдеться не лише про акціо­нерні товариства, а будь-які організаційно-правові форми. Якщо ця норма буде нівельована, то кінцеві бенефіціари через підставні юридичні особи будуть в змозі контролювати інших суб’єктів аптечної діяльності.

7. «Окремі зміни характеризуються надмірною деталізацією, наприклад: «назва аптеки повинна містити слово «аптека» порядковий номер аптеки в області, повне найменування юридичної особи або прізвище, ім’я та по батькові фізичної особи — підприємця, яка здійснює у даному місці господарську діяльність з роздрібної торгівлі лікарськими засобами» (частини 3–5 ст. 194, якою доповнюється Закон); «на видному місці перед входом до аптеки розміщується інформація про назву аптечного зак­ладу та режим його роботи» (ч. 6 ст. 194, якою доповнюється Закон)».

У відповідь на це зауваження наведемо прик­лади із судової практики. Так, у постанові Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду у справі № 804/8564/17 йдеться про позов, у якому позивач просить суд визнати протиправними дії Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській обл. щодо ненадання ТОВ «Дніпрофарма» розпорядження прибрати із зовнішніх рекламних конструкцій аптечного закладу за місцем провадження діяльності позначення «Аптека низьких ц», що містить вказівку щодо рівня або іншої ознаки цін, яка може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів у такому закладі.

В іншому рішенні Харківського апеляційного господарського суду у справі № 922/3411/15 встановлено, що приватне підприємство «Фармація 2011» звернулося до господарського суду з позов­ною заявою до Харківського обласного територіального відділення АМКУ про визнання недійсним рішення АМКУ, яким визнано дії приватного підприємства «Фармація 2011» щодо розміщення на фасадах аптечних закладів напису «Аптека оптових цін» порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції у виг­ляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей та неповної інформації щодо цін реалізації товарів, що може вплинути на наміри цих осіб щодо придбання товарів цього суб’єкта господарювання.

Зрозуміло, що причиною розгляду таких справ у суді є лише відсутність чіткої деталізації щодо інформації, викладеної на фасадах або на вході аптек.

Наостанок зауважимо, що ГНЕУ в даному випадку та й інших також «повинен був принаймні пройти цей тест на пропорційність обмеження права, зупинившись у своїй аргументації на кожному з критеріїв. Проте він не зробив цього, і тому синтаксичний рівень висновку не відповідає вимогам сильної аргументації». Після горезвісного рішення однієї з гілок влади ставлення до юристів дуже змінюється в негативний бік, тому ГНЕУ не слід уподібнюватися до наших так званих колег.

Віталій Пашков,
доктор юридичних наук,
професор

Комментарии

Микола 14.03.2019 10:47
( А ФОП у містах просто не витримують конкуренції й ліквідуються.) На сьогодні це не конкуренція, відкат (маркетингові скидки) які отримують великі аптечні мережі для ФОПів не передбачені!!!!!!

Добавить свой

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *

*

Другие статьи раздела


Последние новости и статьи