Нова редакція Закону «Про публічні закупівлі»: новації та проблеми

Про нововведення розповів Олександр Бондар, який зауважив, що закон № 114 набув чинності 20 жовтня 2019 р. та вводиться в дію 19 квітня 2020 р., за винятком розділу VI, яким вводиться процедура закупівлі з обмеженою кількістю, положення якого вводяться в дію 19 жовтня 2020 р.

Як і в попередній редакції закону № 922, закупівля лікарських засобів та медичних виробів повинна здійснюватися обов’язково через електронну систему закупівель у разі, якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 200 тис. грн. Водночас вводиться новий механізм, так звана спрощена закупівля, яка фактично знижує ціновий поріг закупівель для обов’язкового проведення їх через електронну систему закупівель.

Відповідно до закону № 114, якщо вартість предмета закупівель дорівнює або перевищує 50 тис. грн. та є меншою ніж 200 тис. грн., замовники повинні проводити спрощені закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель за винятком випадків, які прямо передбачені законом.

Якщо вартість предмета закупівлі не перевищує 50 тис. грн., закупівлі можуть проводитися без застосування електронної системи закупівель, але з обов’язковим розміщенням у ній звіту про договір про закупівлю, укладений без її використання.

Уповноважена особа

Зміни торкнулися й положень про Уповноважену особу, яка є відповідальною за організацію та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Так, якщо в попередній редакції закону у замовника є вибір: формувати тендерний комітет чи уповноважувати особу на проведення закупівлі, то у новій редакції фактично забезпечується плавний відхід від інституту тендерних комітетів. Лише в розділі Х (Прикінцеві та перехідні положення) передбачено, що до 1 січня 2022 р. замовник може утворювати тендерний комітет (комітети) для організації та проведення процедур закупівель.

Крім того, уточнено, що Уповноваженою особою є саме працівник замовника, який визначається або призначається замовником одним з наступних способів:

• шляхом покладення на працівника (працівників) зі штатної чисельності вказаної функції як додаткової роботи з відповідною доплатою згідно із законодавством;
• шляхом введення до штатного розпису окремої (окремих) посади (посад);
• шляхом укладення трудової угоди (контракту) згідно із законодавством.

Уповноважена особа здійснює свою діяльність на підставі вказаної угоди (контракту) або розпорядчого рішення замовника і керується відповідним положенням, примірну форму якого має затвердити Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (далі — Мінекономіки).

Новою редакцією встановлено й вимоги до Уповноваженої особи: вища освіта (як правило, юридична або економічна) та проходження тестування на веб-порталі Мінекономіки для підтвердження базових знань з питань закупівель.

Замовнику дозволяється призначити декілька уповноважених осіб, розмежувавши їх функції, щоб кожна з них відповідала за організацію та проведення конкретних процедур закупівель/спрощених закупівель. Уповноваженій особі за рішенням замовника дозволяється залучати до формування тендерної документації або оголошення про проведення спрощеної закупівлі інших працівників замовника.

Крім того, замовник має право створити робочу групу, яка здійснюватиме розгляд пропозицій учасників. У разі її створення Упов­новажена особа очолюватиме робочу групу та організовуватиме її діяльність.

Централізована закупівельна організація

Новою редакцією закону визначено, що замовник також може здійс­нити закупівлю товару (товарів) та/або послуги (послуг) через цент­ралізовані закупівельні організації (ЦЗО), що є юридичними особами державної або комунальної власності, що визначаються Кабінетом Міністрів України, Радою Міністрів Автономної Респуб­ліки Крим, органами місцевого самоврядування як замовники, які організовують і проводять тендери та закупівлі за рамковими угодами в інтересах замовників.

На виконання закону 27 грудня 2018 р. Кабінетом Міністрів України було прийнято постанову № 1216, якою визначено особливості створення та діяльності централізованих закупівельних організацій. Відповідно до зазначеної постанови в рішенні про визначення статусу ЦЗО може бути передбачено перелік товарів/послуг, які закуповуються в обов’язковому порядку через ЦЗО, та/або встановлено обов’язковість закупівлі через ЦЗО для певного переліку замовників.

При цьому для замовників вибір ЦЗО не є закупівлею в розумінні закону № 922. Тобто не треба проводити для цього окрему процедуру закупівлі.

Однією з основних функцій ЦЗО є адмініст­рування електронних каталогів, що являють собою систематизовану базу актуальних пропозицій, які формуються та супроводжуються ЦЗО в електронній системі закупівель та використовуються замовником з метою відбору постачальника товару (товарів). Іншими словами, каталоги працюють на кшталт інтернет-магазину, у якому замовник обирає серед наявних товарів.

Наразі на підставі Меморандуму від 1 березня 2019 р., підписаного між ДП «Прозорро», ДУ «Професійні закупівлі», ДП «Медичні закупівлі України» та представниками електрон­них майданчиків із закупівель, реалізується пілотний проект «Електронні каталоги». З метою реалізації зазначеного пілотного проекту наказом ДП «Прозорро» від 22.04.2019 р. № 16 затверджено Інструкцію з використання е-каталогу ProZorro Market.

ЦЗО здійснює кваліфікаційний відбір постачальників, аналізує їх документи та пропозиції, формує каталог. Наразі до пілотного проекту вже залучено до 5 електронних майданчиків, у тому числі Держзакупівлі онлайн; E-Tender; Zakupki.prom.ua; SmartTender.biz.

Для придбання товарів з е-каталогу замовники повинні бути зареєстровані на одному з таких майданчиків та здійснювати закупівлю через електронний кабінет.

ПРОЦЕДУРИ ЗАКУПІВЛІ

Законом визначені 3 конкурентні процедури закупівлі: відкриті торги, торги з обмеженою участю та конкурентний діалог, а також додатково — переговорна і спрощена процедура.

Оголошення про проведення відкритих торгів та конкурентного діалогу оприлюднюється не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, за винятком так званих міжнародних або євроторгів, вартість предмета закупівлі яких становить для товарів і послуг 133 тис. євро. У випадку проведення міжнародних або євроторгів оголошення має оприлюднюватися не пізніше ніж за 30 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю оприлюднюються не пізніше ніж за 6 робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій.

Торги з обмеженою участю застосовуються в разі необхідності попереднього здійснення кваліфікаційного відбору учасників та якщо вартість предмета закупівель відповідає рівню так званих міжнародних або євроторгів. При використанні даної процедури застосовуються всі кваліфікаційні критерії, визначені в ч. 2 ст. 16 нової редакції закону.

Як і конкурентний діалог, ця процедура закупівлі проводиться у два етапи. При цьому кваліфікаційний відбір учасників проводиться за умови, що подано пропозиції не менше ніж 4 учасників. В іншому разі процедура автоматично відміняється.

Спрощені закупівлі є новим механізмом закупівлі, який проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону зі скороченими строками проведення:

• строк для подання пропозицій становить не менше ніж 5 робочих днів з дня оприлюднення оголошення. За необхідності учасник має право звернутися до замовника за роз’ясненнями, які останній зобов’язаний надати протягом 1 робочого дня. У разі звернення учасника з вимогою щодо усунення порушення та внесення змін в оголошення про проведення спрощеної закупівлі, та/або вимог до предмета закупівлі, а замовник з цим погоджується, то строк для подання пропозицій має бути подовжено замовником в електронній системі закупівель не менше ніж на 2 робочі дні;
• строк розгляду найбільш економічно вигідної пропозиції — не більше 5 робочих днів з дня завершення електронного аукціону;
• укладення договору про закупівлю — не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір його укласти.

Під час застосування спрощеної процедури закупівлі пропозиції учасників відхиляються, якщо:

• пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі;
• учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
• учасник-переможець спрощеної закупівлі відмовився від укладення договору;
• учасник протягом 1 року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю більше 2 разів із замовником, який її проводить.

Новою редакцією закону визначено перелік випадків, коли закупівлі здійснюються без застосування порядку проведення спрощених закупівель, у тому числі у разі закупівлі із застосуванням елект­ронного каталогу.

Новою редакцією доповнено перелік кваліфікаційних критеріїв, які встановлює замовник до учасників торгів. Новим критерієм є наявність фінансової спроможності учасників, що підтверджується фінансовою звітністю. Якщо встановлюється критерій «наявність фінансової спроможності», замовник не має права вимагати підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості лота в разі поділу предмета закупівель на частини).

Тетяна Колісник надала учасникам семінару практичні поради успішного проведення закупівель. Зокрема, вона звернула увагу, що 14 червня набули чинності зміни до Порядку визначення предмета закупівлі для медичних виробів, затверд­женого наказом Мінекономіки від 17.03.2016 р. № 454. З цієї дати предмет закупівлі почав визначатися за показником 4-го знака класифікатора Єдиного закупівельного словника із зазначенням у дужках коду і назви медичного виробу за Національним класифікатором виробів медичного призначення. При цьому вона звернула увагу, що замовникам слід орієнтуватися на класифікатор, розміщений на сайті ДУО «Політехмед», класифікатор, посилання на який міститься в листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (Мінекономрозвитку, нині — Мінекономіки) від 14.06.2019 р. № 3301-04/25032-06, відрізняється від редакції, розміщеної на сайті ДУО «Політехмед».

Справа в тому, що в електронній системі закупівель реалізована технічна можливість випадаючого списку, коли замовники вибирають із нього потрібні їм медичні вироби. Тому якщо замовники використовуватимуть редакцію класифікатора, посилання на який міститься в листі Мінекономрозвитку від 14.06.2019 р. № 3301-04/25032-06, може мати місце невідповідність кодів вказаного класифікатора з кодами класифікатора з випадаючого списку.

Також якщо в тендерній документації вимагається надання паспортних даних (фізичних осіб — підприємців, посадових осіб учасника), які не конкретизовано, варто надавати копію паспорта. Т. Колісник порадила загалом аналізувати тендерну документацію й оголошення замовника на предмет помилок або уточнень.

ОСКАРЖЕННЯ ПРОЦЕДУРИ ЗАКУПІВЛІ

У новій редакції закону оплата за подання скарги залишилася і стягується через електрон­ну систему закупівель у день подання скарги. Плата може бути повернута суб’єкту оскарження, якщо за результатами розгляду скарги орган оскарження:

• приймає рішення про її повне або часткове задоволення;
• залишає скаргу без розгляду (у разі якщо замовником усунено порушення, зазначені в ній);
• приймає рішення про припинення розгляду скарги (у разі якщо замовником усунено порушення, зазначені в ній).

Порядок здійснення оплати та її повернення суб’єкту оскарження в таких випадках визначатиме Уряд. Також новацією є й неможливість відкликати внесену до реєстру скаргу, щодо якої сформована реєстраційна картка. Строк її розгляду встановлено в 10 робочих днів (раніше було 15 робочих днів) з дати початку її розгляду, який може аргументовано продовжуватися органом оскарження до 20 робочих днів.

Окрім цього, законом № 114 чітко визначено, що для оскарження рішення органу оскарження звертатися належить до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на м. Київ, у 30-денний строк із дня оприлюднення відповідного рішення.

Цікавим нововведенням є можливість замовника звернутися з вимогою про усунення виявлених невідповідностей й до учасника, який повинен виправити невідповідності протягом 24 год з моменту розміщення повідомлення із вказаною вимогою. Невиправлення таких невідповідностей учасником протягом вказаного строку є підставою для відхилення пропозиції учасника. У певних випадках така можливість може зберегти тендер та, відповідно, забезпечити своєчасну закупівлю.

Ще однією новацією є запровадження вартості життєвого циклу як критерію оцінки тендерної пропозиції. Під нею слід розуміти сукупність вартості предмета закупівлі або його частини (лота) та інших витрат, які нестиме безпосередньо замовник під час використання, обслуговування та припинення використання предмета закупівлі. На думку доповідача, це позитивна новація, оскільки замовник може враховувати інші фактори, які впливають на вартість предмета закупівлі (наприклад споживання енергії, технічне обслуговування тощо).

Слід зазначити, що редакцією закону посилюється відповідальність для недобросовісних замовників (до 85 тис. грн.), а також встановлюється персональна відповідальність уповноваженої особи замовника та керівника замовника за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель та укладення договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель (34–170 тис. грн.).

ПРОБЛЕМИ, ЩО ПОТРЕБУЮТЬ ВИРІШЕННЯ

Про нагальні проблеми законодавства, які потребують вирішення, розповів Дмитро Алешко. Він звернув увагу, що, виходячи з формулювання прикінцевих та перехідних положень закону № 114, він набуває чинності з дня, наступного за днем опуб­лікування — тобто 20.10.2019 р., і вводиться в дію через 6 міс — з 19.04.2020 р.

Згідно з рішенням Конституційного суду України від 6 жовтня 2010 р. № 21-рп/2010 у справі про корупційні правопорушення та введення в дію антикорупційних законів розмежування в законах моменту введення їх в дію і набрання ними чинності не суперечить положенням статті 57, частини п’ятої статті 94 Конституції Украї­ни і не може тлумачитися як порушення встановленої Конституцією України процедури наб­рання цими законами чинності.

У той же час в інформаційному повідомленні Міністерства юстиції України «Про особливості введення в дію Закону України «Про запобігання корупції» від 10.11.2014 р. зазначено, що «саме дата введення в дію закону є початком для виникнення, зміни чи припинення прав та обов’язків відповідних суб’єктів правовідносин».

Таким чином, складається наступна ситуація.

Закон № 114 вводиться в дію 19.04.2020 р., а Закон України від 19.03.2015 р. № 269-VIII «Про внесення змін до деяких законів України щодо забезпечення своєчасного доступу пацієнтів до необхідних лікарських засобів та медичних виробів шляхом здійснення державних закупівель із залученням спеціалізованих організацій, які здійснюють закупівлі», до якого законом № 114 вносяться зміни в частині подовження закупівель через міжнародні спеціалізовані організації, є чинним до 31.03.2020 р.

З огляду на зазначене, виникає питання — яким чином можливо внести зміни до закону, який втратив чинність? Адже на момент введення в дію закону № 114 зазначений закон № 269-VIII вже буде нечинним майже 20 днів.

Виникає часовий розрив щодо можливості здійс­нення закупівель ліків та медичних виробів через міжнародні спеціалізовані організації. Незрозуміло, яким чином будуть здійснюватися такі закупівлі в період з 31 березня до 19 квітня 2020 р.

Окрім цього, під час прийняття закону № 114 не внесено зміни у формулювання п. 38 підрозділу 2 розділу ХХ «Перехідні положення»  Податкового кодексу України (ПКУ), відповідно до якого звільнення від оподаткування податком на додану вартість (ПДВ) застосовується, якщо ввезення та/або постачання здійс­нюється на підставі договорів зі спеціалізованими організаціями, які здійснюють закупівлі, перелік яких визначений Законом України «Про здійснення державних закупівель». Однак закон, на який зроблено посилання, втратив чинність ще в 2016 р. у зв’язку з прийняттям закону № 922.

Таким чином, на думку доповідача, немає правових підстав для застосування звільнення від оподаткування ПДВ відповідних операцій, поки не буде внесено необхідні зміни до ПКУ, а саме — вказано посилання на Закон України «Про публічні закупівлі».

Аналогічна ситуація з постановою КМУ від 2 грудня 2015 р. № 1153 «Про затвердження Порядку ввезення, постачання і цільового використання лікарських засобів, медичних виробів, що звільняються від оподаткування податком на додану вартість», де також міститься посилання на Закон України «Про здійснення державних закупівель». Враховуючи викладене, у Міністерства охорони здоров’я України наразі немає законних підстав для видачі довідок, які використовуються для підтвердження звільнення зазначених операцій від оподаткування ПДВ.

Постановою КМУ від 26 травня 2005 р. № 376 «Про затвердження Порядку державної реєстрації (перереєстрації) лікарських засобів і розмірів збору за їх державну реєстрацію (перереєстрацію)» встановлено, що реєстраційні свідоцтва на лікарські засоби, які зареєстровані за спрощеною процедурою і закуповуються в рамках міжнародних закупівель, діють до 31 березня 2020 р. Відповідно до ст. 9 Закону України «Про лікарські засоби» лікарські засоби допускаються до застосування в Україні тільки після їх державної реєстрації. З огляду на зазначене, виникає питання, що робити лікарям з такими препаратами вже 1 квітня 2020 р., якщо строк дії реєстраційних посвідчень на них закінчується 31 березня 2020 р.?

Для вирішення цих проблем доповідач запропонував внести зміни в закон № 114, у прикінцевих та перехідних положеннях якого слід вказати, що він вводиться в дію через 6 міс, окрім положень, які стосуються змін у закон № 269, що вводяться в дію 31 березня 2020 р. Також слід внести зміни в ПКУ, постанову КМУ від 02.12.2015 р. № 1153; постанову КМУ від 26.05.2005 р. № 376, технічні регламенти щодо медичних виробів (постанови КМУ від 02.10.2013 р. № 753, від 02.10.2013 р. № 754, від 02.10.2013 р. № 755).

Д. Алешко звернув увагу й на те, що з 1 січня 2020 р. може виникнути проблема із закупівлями ліків, які включені до Національного переліку основних лікарських засобів (далі — Нацперелік), затвердженого постановою КМУ від 25.03.2009 р. № 333. Згідно зі ст. 10 Закону Украї­ни від 19.10.2017 р. № 2168 «Про державні фінансові гарантії медичного обслуговування населення» оплаті за рахунок коштів Державного бюд­жету України підлягають лікарські засоби, які включені до Нацпереліку і Програми медичних гарантій. Але 160 найменувань лікарських засобів з тих, які закуповуються міжнародними організаціями, не включені до Національного переліку.

Існує два взаємовиключних варіанти вирішення даної ситуації:

1) розширити Нацперелік, доповнивши його препаратами, які закуповуються міжнародними організаціями, та виключивши вимогу про необхідність забезпечення 100% потреби закладів охорони здоров’я препаратами з Нацпереліку;

2) зменшити Нацперелік, зробивши з нього так званий positive list, що застосовується в багатьох європейських країнах. Ним можна визначити перелік лікарських засобів з доведеною ефективністю, закуповувати які економічно доцільно. При цьому вимогу про необхідність забезпечення 100% потреби закладів охорони здоров’я препаратами з Нацпереліку залишити й гарантувати, що кожен громадянин незалежно від місця розташування може розраховувати на безкоштовне отримання лікарських засобів зі списку.

Для вирішення цієї проблеми необхідно вносити зміни в закон № 2168 і постанову КМУ № 333, для чого у МОЗ і Парламенту є час лише до 1 січня 2020 р. Відтак, можливо, доцільно внести зміни тільки до закону № 2168, якими передбачити відтермінування положення про оплату за рахунок кош­тів Державного бюджету України тільки тих лікарських засобів, які включені до Нацпереліку і Програми медичних гарантій.

Існує й необхідність внесення змін у постанову КМУ № 333 у частині поширення її дії на пілотний проект щодо запровадження державного регулювання цін на препарати інсуліну, адже дія постанови не поширюється на даний пілотний проект лише до 1 січня 2020 р.

На думку доповідача, доцільно розглянути можливість приєднання препаратів інсуліну до Програми медичних гарантій і програми «Доступні ліки» або включити їх у Програму медичних гарантій, залишивши реімбурсацію за чинною наразі процедурою. Для вирішення цієї ситуації в МОЗ залишається також 2 міс.

Бажаєте завжди бути в курсі останніх новин фармацевтичної галузі?
Тоді підписуйтесь на «Щотижневик АПТЕКА» в соціальних мережах!